Sara González Cifuentes[1]
La posición de garante es un elemento fundamental de los delitos de omisión. En la omisión impropia el deber de garantía constituye una cláusula de equivalencia que permite equiparar un comportamiento omisivo con uno activo. Es decir, la posición de garante es la que permite imputarle, al garante omitente, el resultado típico como si él mismo hubiese ejecutado la conducta de manera activa. El artículo 25 del Código Penal contempla las fuentes de la posición de garante y los bienes jurídicos frente a los cuales es aplicable. Así, este escrito tiene por objeto analizar dicha norma y, concretamente, precisar si el delito de administración desleal puede cometerse a través de una omisión.
SUMARIO:
I. Introducción; II. De la omisión impropia y la posición de garante; III. Del delito de administración desleal; IV. Toma de postura; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.
I. Introducción
El derecho penal sanciona al sujeto que de manera activa ejecuta un delito —como el que dispara contra otro—, pero también castiga al sujeto que a través de un no hacer lleva a cabo una conducta delictiva —como el padre que ve a su hijo ahogándose en una piscina y no hace nada para salvarlo— . Esto último es lo que se conoce como omisión: un no hacer injustificado que genera efectos lesivos ante los derechos de otro y que, por tanto, resulta punible.
El artículo 10 del Código Penal[2] (en adelante, CP) contempla la omisión como forma de responsabilidad penal. Sin embargo, conviene resaltar que existen dos tipos de delitos de omisión: propios o impropios. La omisión propia se caracteriza por estar expresamente tipificada en la ley penal en la modalidad omisiva, es decir, el deber está claramente definido por el legislador en el estatuto penal[3] —por ejemplo, el delito de omisión de socorro—. Por su parte, la omisión impropia no se encuentra tipificada expresamente en la ley, sino que existe una regla general —contenida en el artículo 25 del CP— que establece que, en principio, los tipos penales de resultado[4] se pueden cometer de forma activa u omisiva.
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha delimitado los requisitos necesarios para admitir la configuración de un delito a través de una omisión impropia. Si bien la figura de la comisión por omisión está contemplada en el ordenamiento jurídico desde hace ya varios años, el CP de 1980 no consagraba expresamente las fuentes de la posición de garante, como sí lo hace el artículo 25 de la Ley 599 de 2000. En ese sentido, las altas cortes han analizado las fuentes del deber de garantía consagradas en nuestro ordenamiento y han expuesto de manera clara la interpretación alcanzable de la norma referida a la omisión impropia[5].
Por su parte, la redacción legislativa del delito de administración desleal[6] contempla los verbos rectores «disponer» y «contraer», conductas definidas comúnmente como comportamientos que requieren actos positivos. Por ello, existe una discusión respecto a si este tipo penal puede o no ser cometido a través de una omisión impropia[7].
A efectos de analizar dicha problemática observemos el siguiente ejemplo: el tesorero de una empresa ingresa a la sucursal virtual bancaria de una entidad para transferir, a su cuenta personal, cincuenta millones de pesos y con ello comprar un vehículo. Antes de aprobar dicho movimiento la entidad bancaria envía una notificación de esta transacción al gerente de la empresa. El gerente, teniendo conocimiento de lo realizado por el tesorero, omite intervenir o advertir a los directivos, pues previamente ha acordado con aquel que recibirá diez millones de pesos de dicha transferencia fraudulenta. Posteriormente, al no existir oposición de parte del gerente, el banco aprueba la transacción y desembolsa en la cuenta del tesorero el valor indicado.
Con lo dicho hasta aquí, esta columna tiene por primer objetivo analizar las fuentes de la posición de garante que admiten la omisión impropia en el ordenamiento jurídico colombiano, de cara al artículo 25 del CP. En segundo lugar, y con base en la conclusión preliminar que se alcance, se pretende establecer si el delito de administración desleal puede ser ejecutado a través de una omisión impropia. Lo anterior implicará realizar un análisis corto sobre la figura de la comisión por omisión y, por tanto, de la posición de garante. Seguido, se presentará un estudio dogmático conciso sobre el delito de administración desleal y, finalmente, se propondrá una solución al ejemplo planteado desde la perspectiva de la omisión.
II. De la omisión impropia y la posición de garante
La figura de la omisión impropia, o comisión por omisión, es una de las modalidades en las que se puede cometer una conducta delictiva. El artículo 25 del CP establece las fuentes de la posición de garante en virtud de la cual puede afirmarse que un sujeto tiene el deber de intervenir y evitar un resultado lesivo y, de no hacerlo, el resultado típico le es imputable.
Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARÁGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales[8]. [Énfasis añadido].
De lo anterior se puede colegir que la omisión impropia es una figura a través de la cual el sujeto activo, que ostenta una posición de garante, se enfrenta a un proceso de riesgo y omite un deber jurídico de evitar un resultado lesivo o de peligro frente a un bien jurídicamente protegido.
Al analizar la norma citada, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que, en el ejercicio de constatación de elementos de una omisión impropia, debe corroborarse, en primer lugar, la competencia del sujeto investigado que permita determinar si este debía observar deberes de seguridad o de protección frente a determinados bienes jurídicos de cara a ciertos procesos de riesgo. Ello permite establecer si el resultado típico era previsible, cognoscible y evitable[9].
Los demás requisitos decantados por la jurisprudencia para afirmar que se configura una comisión por omisión son los siguientes: (i) situación de peligro para el bien jurídico; (ii) no realización de la conducta debida, es decir, no actuar teniendo el deber de hacerlo; (iii) posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto pueda evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida, para lo cual debe tener a) conocimiento de la situación de peligro, b) tener los medios necesarios para evitar el resultado, c) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado; y (iv) producción del resultado[10].
Conforme con lo anterior, uno de los elementos esenciales de la comisión por omisión es la posición de garante, que ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: «La posición de garante (Garantenstellugen), es entendida como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le imprime el obrar para impedir que éste se produzca cuando es evitable»[11].
La doctrina ha desarrollado diferentes teorías para fundamentar este deber de garantía, a saber: (i) la de las fuentes formales; (ii) la de las fuentes materiales de la posición de garante; (iii) la del ámbito de dominio; y (iv) la de los roles.
La teoría de las fuentes formales de la posición de garante sostiene que habrá posición de garante cuando exista un deber jurídico de evitar el resultado, es decir, un deber que se encuentre contenido en la ley o la Constitución, y que obligue al garante a obrar[12].
Posteriormente, Armin Kaufmann intentó restringir estos criterios y desarrolló una teoría material, bajo la cual los deberes de garantía se fundamentan en atención a la función o tarea que desempeña el sujeto, dando así lugar a dos grandes grupos de deberes[13].
El primer grupo se refiere a deberes de protección de bienes jurídicos concretos frente a cualquier riesgo al que se enfrente. Dentro de este grupo se encuentran, por ejemplo, los derivados de ámbitos y relaciones familiares, los deberes que surgen al participar de manera conjunta en una actividad peligrosa, y deberes de protección derivados de funciones del cargo que se ostenta[14].
En el segundo grupo se encuentran los deberes de controlar o vigilar una fuente de peligro específica que pudiera lesionar cualquier bien jurídico. Este grupo de deberes hace referencia a actividades o cosas peligrosas que generan un riesgo frente a derechos de terceros y, por esto, deben ser controladas por el garante[15].
Otras propuestas teóricas sobre las fuentes de la posición de garante se han materializado en las tesis del ámbito de dominio. Con base en estas, se afirma que será garante quien asuma el dominio frente a la situación que representa un peligro para el bien jurídico. Es decir, ostentará posición de garante, por un lado, quien pueda controlar la causa esencial del resultado lesivo y, por otro lado, quien desampare un bien jurídico frente a una situación de riesgo[16].
Por su parte, la tesis de los roles ha sido ampliamente desarrollada por Jakobs[17] y “consiste en la fundamentación de la posición de garante a través de dos tipos de deberes que atienden a la forma en que se organiza la sociedad o el rol que cumple cada ciudadano. Los primeros, deberes de competencia institucional, entendidos estos como obligaciones normativamente específicas dirigidas a agentes estatales que tienen el deber jurídico de atender los fines esenciales del Estado. Los segundos, deberes de competencia por organización, los cuales se entienden como deberes generales de los ciudadanos de velar por la conservación de determinados bienes jurídicos[18]”[19].
Ahora bien, el artículo 25 del CP ha generado pronunciamientos de parte de diferentes doctrinantes respecto a su redacción. Juan Carlos Forero[20], por ejemplo, explica que, a primera vista, dicha norma podría dar a entender que el legislador habría limitado la omisión impropia a los delitos “que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales”[21]; excluyendo las demás conductas típicas que no protejan estos bienes jurídicos. No obstante, explica que tal limitación no tendría sentido y, por tanto, lo que hizo el legislador fue consagrar una teoría mixta sobre las fuentes de la posición de garante, en donde contempló las fuentes formales —frente a todos los delitos— y las fuentes materiales, frente a los mencionados en el parágrafo.
En sentido similar se han pronunciado otros autores[22], quienes sostienen que el inciso segundo del artículo 25 contiene una cláusula general que permite que cualquier delito de resultado pueda ser ejecutado a través de una omisión, siempre y cuando el garante ostente un deber de actuación (posición de garante) derivado de la Constitución o la ley[23] que lo obligue a vigilar una fuente de riesgo o a proteger un bien jurídico concreto.
La Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto en sentencia del año 2006, en la cual expuso que el precepto normativo analizado consta de dos apartados. El primero constituye una regla general de la omisión impropia aplicable a todos los delitos, y el segundo establece cuatro situaciones sociales especiales que operan únicamente frente a los bienes jurídicos relacionados en el parágrafo:
Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente[24].
Ahora, conforme a la postura adoptada por la doctrina y la Corte Suprema de Justicia, según la cual se sostiene que, en principio, cualquier delito podría ser cometido a través de una comisión por omisión —siempre que el deber obre en la Constitución o la ley—, cobra relevancia preguntarse si el delito de administración desleal puede ser ejecutado a través de una omisión.
III. Del delito de administración desleal
La administración desleal es un delito con sujeto activo calificado, es decir, la ley exige ciertas calidades especiales de quien realiza la conducta punible. En el caso concreto de la administración desleal se requiere que el agente sea el administrador de hecho o de derecho[25], socio, directivo, empleado o asesor de la sociedad que resulta afectada.
Así mismo, se trata de un delito de resultado, pues para su consumación se exige la producción de un perjuicio valorable en términos económicos de manera que se evidencie una afectación al patrimonio del sujeto pasivo[26] y un beneficio económico al sujeto activo. De lo anterior se infiere que este delito tiene como objeto de protección el patrimonio social de los entes corporativos y el patrimonio económico individual de los socios[27].
El bien jurídico constituye un elemento esencial y legitimador en el análisis dogmático de un tipo penal[28]. No obstante, la importancia de la discusión antes planteada no radica —en este caso— en el objeto de protección del delito de administración desleal, sino en la naturaleza del tipo penal y, de manera concreta, en los verbos rectores allí descritos:
Artículo 250-B. Administración desleal. El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [Énfasis añadido].
Las conductas disponer y contraer son los verbos rectores del delito de administración desleal. Por un lado, por disponer se entiende el acto de ejercer las facultades propias del derecho de dominio y, de otro lado, contraer se refiere al acto de asumir obligaciones o compromisos en nombre de la sociedad[29].
Tal como se anticipó, cierto sector de la doctrina considera que las conductas típicas del delito de administración desleal requieren comportamientos activos y, en esa medida, ninguna omisión o inactividad de un administrador encajaría dentro del tipo penal[30]. No obstante, existe una posición minoritaria que defiende que excepcionalmente una omisión podrá tipificar el delito de administración desleal cuando la pasividad del agente equivalga a disponer injustificadamente de los bienes o a contraer obligaciones[31], y con ello se afecte el patrimonio social.
Quienes sostienen que el delito de administración desleal puede ser cometido en la modalidad de omisión lo hacen dando una interpretación normativa más amplia a los verbos rectores que permita entender que dentro de «disponer de bienes» y «contraer obligaciones» cabrían actuaciones negativas[32]. Para tales efectos los defensores de esta postura presentan casos en los que, por ejemplo, la inactividad u omisión del administrador les permita a terceros adquirir o consolidar derechos reales sobre bienes de la sociedad y en perjuicio de esta[33], o cuando por la omisión de actividades del administrador surjan cargas u obligaciones perjudiciales para el ente corporativo[34].
IV. Toma de postura
En primer lugar, es de resaltar que la redacción del artículo 25 del CP deja en evidencia que el legislador acogió todas las teorías sobre las fuentes de la posición de garante, sin establecer un orden entre ellas que facilitara la compresión de la norma. El inciso segundo recoge la teoría formal al afirmar que la posición de garantía radica en cabeza de quien tenga a su cargo, por mandato de la Constitución o la ley, el deber de protección de un bien jurídico concreto o el deber de controlar una determinada fuente de riesgo.
Por otro lado, en el numeral 1 se acoge la tesis del ámbito de dominio en tanto se refiere a la asunción del sujeto de la vigilancia de una fuente de riesgo o protección de otra persona. Los numerales 2 y 3 aluden a deberes positivos que surgen de relaciones institucionales, en virtud de las cuales se espera que el garante brinde ayuda ante una situación de riesgo. El numeral 4 se refiere a deberes negativos que surgen cuando el sujeto lleva a cabo un comportamiento previo antijurídico que crea un riesgo y, por tanto, asume el deber de controlarlo o adoptar medidas de salvamento.
Dentro de dichos numerales se consagran, entonces, situaciones que emergen de, por ejemplo, el matrimonio, la estrecha comunidad de vida, relaciones de confianza, deberes de los agentes estatales con los ciudadanos y el actuar precedente peligroso. Al respecto, el legislador aclara expresamente que la posición de garantía podría fundamentarse con base en los deberes derivados de las situaciones descritas en los numerales 1, 2, 3 y 4, cuando el resultado lesivo sea uno que “atente contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales”[35].
La postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que se pronuncia frente a la interpretación del artículo 25 del CP[36], responde a un análisis sistemático[37] de la ley penal, pues el artículo 10 del CP —en el que se menciona la tipicidad como una de las normas rectoras— concibe la figura de la omisión sin referirse o excluir algunos tipos penales en atención al bien jurídico protegido. Dicha norma refiere, como regla general adoptada igualmente en el artículo 25, que el deber propio de los delitos omisivos deberá estar consagrado en la ley o en la Constitución.
Lo anteriormente expuesto permite sostener, en primer lugar, que la figura de la omisión impropia fue planteada dentro de nuestro ordenamiento jurídico para todo tipo de delitos, sin distinguir entre bienes jurídicos. Es decir, cualquier tipo penal cuya naturaleza lo permita podrá ser realizado a través de una conducta omisiva siempre que en el agente omitente radique un deber —constitucional o legal— de protección de un bien jurídico o de control de una fuente de riesgo que fundamente su posición de garante.
Adicionalmente, el legislador habría contemplado otras cuatro situaciones —recogidas en los numerales uno a cuatro— que podrían fundamentar la posición de garante frente a otros bienes jurídicos de mayor relevancia. En ese sentido, el parágrafo del artículo 25 consagraría una protección reforzada a ciertos bienes jurídicos, pero no una exclusión de la figura de omisión impropia frente a los bienes jurídicos no relacionados en dicho apartado.
En lo atinente al delito de administración desleal, al tratarse de un tipo penal que protege el patrimonio económico —bien jurídico diferente a los relacionados en el parágrafo de la norma— la posición de garante del omitente debe fundamentarse en virtud de un deber constitucional o legal que le imponga la carga de actuar en favor del bien jurídico del patrimonio social o económico de la empresa.
En el caso propuesto en el acápite introductorio —el caso del gerente y el tesorero—, la posición de garantía del gerente se fundamenta en el deber que ostentaba de actuar protegiendo los intereses de la sociedad, que se deriva del principio de confianza que rige las relaciones comerciales y, concretamente, del deber fiduciario a cargo del administrador.
El deber fiduciario se encuentra soportado en el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST)[38], en el Código de Comercio colombiano[39], en el Estatuto Tributario[40] y en las leyes 45 de 1990, 1266 de 2008, 222 de 1995[41] y 1258 de 2008[42]. El contenido de este deber le impone al administrador la obligación de actuar de buena fe, con lealtad a los intereses de la sociedad y con la diligencia de un hombre de negocios en la toma de decisiones[43].
Lo anterior significa que el gerente de la empresa ostentaba posición de garante derivada de un deber legal: el deber fiduciario de los administradores. Además, tenía una capacidad material de actuar cumpliendo con lo que el referido deber le impone de cara a la protección del patrimonio social de la empresa.
En el ejemplo propuesto se evidencia que la conducta omitida por el gerente no sería suficiente para configurar por sí sola el delito. No obstante, si el gerente hubiese intervenido, avisando al banco o a los directivos de la empresa, su comportamiento habría sido suficiente para evitar la consumación de la conducta delictiva, así como el resultado típico.
El comportamiento del gerente no implicó alguna conducta activa, no obstante, omitió intervenir de tal manera que no se materializara el resultado lesivo en contra de la sociedad. Su omisión permitió que el banco desembolsará los cincuenta millones de pesos en la cuenta bancaria del tesorero y, por tanto, constituyó una disposición injustificada del dinero de la empresa.
Este ejemplo sería uno de los casos en los que un administrador, valiéndose de su inactividad, dispone injustificadamente de los bienes de la empresa y atenta contra el patrimonio económico de esta. Por ello, es plausible adoptar la postura con base en la cual se sostiene que la administración desleal puede cometerse a través de una omisión. La descripción del caso analizado permite asegurar que el gerente era legalmente garante del ente corporativo del que hacía parte, pero, además, su comportamiento omisivo constituyó un acto de disposición en contra de la empresa. Se puede sostener, por lo tanto, que la inactividad en contra de la sociedad puede ser equiparada con un acto positivo de disponer.
V. Conclusiones
Las normas penales que contemplan la figura de la omisión en el ordenamiento jurídico-penal colombiano permiten afirmar que el fundamento de la posición de garante en Colombia es predominantemente normativo, pues exigen que la base de dicha posición de garantía esté cimentada en un deber estipulado en la ley o en la Constitución. Ahora bien, dicho deber formal debe verse complementado por un criterio funcional en virtud del cual se especifique si el sujeto tiene el deber de control de una fuente de riesgo determinada o el deber de protección de un bien jurídico concreto.
No obstante, la fundamentación de la posición de garante no implica automáticamente la configuración de una comisión por omisión. El deber de garantía debe ser fundamentado, pero, además, deben constatarse otros requisitos como la posibilidad real de actuar y la producción del resultado como consecuencia del no hacer del garante.
Por otro lado, el análisis del delito de administración desleal, de cara a la omisión impropia, genera un debate, no solo en lo que respecta al bien jurídico, sino también en lo atinente a los verbos rectores del tipo penal. Ahora bien, se ha demostrado que existen actos pasivos que pueden encajar dentro de los verbos rectores de disponer y contraer. Por ello, es necesario que los administradores de sociedades refuercen las actuaciones tendientes a cumplir el deber fiduciario que ostentan, pues con base en este se puede fundamentar su posición de garante frente a los bienes jurídicos de las empresas.
Adicionalmente, en el caso analizado se demostró de manera precisa cómo podría fundamentarse el deber de garante de los administradores. Sin embargo, conviene resaltar que también el socio, el directivo, el empleado o el asesor de la sociedad podrán ostentar esta posición de garante en virtud, por ejemplo, del artículo 58 del CST y demás normas aplicables al caso concreto, según las condiciones particulares del mismo.
Por tanto, los sujetos mencionados en el párrafo anterior deben verificar el tipo en su integridad, de tal manera que presten atención no solo a las conductas que llevan a cabo, sino a aquellas que omiten, pues cuando estas impliquen un acto de disposición o de contraer obligaciones en contra de la entidad a la que pertenecen podrán ser responsables penalmente por la misma, siempre que la misma implique un perjuicio económico en contra de los socios.
Por último, cabe resaltar que la adopción de la omisión impropia implica necesariamente una cláusula expansiva en nuestra legislación penal, en virtud de la cual el administrador, socio, directivo, empleado o asesor de una sociedad se exponen en mayor medida a ser vinculados a un proceso penal, no en virtud de lo que hacen, sino en virtud de lo que dejan de hacer. En consecuencia, resulta pertinente hacer un llamado a estos sujetos a que evalúen los deberes que les son impuestos dentro de su cargo y a que adopten medidas de cuidado que les permitan reducir riesgos asociados a la ejecución de una conducta punible por un no hacer.
VI. Bibliografía
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[1] Abogada de la firma PDA. Pava Díaz Arana. Egresada de la Universidad EAFIT con énfasis en derecho penal y magíster en Derecho Penal de la misma casa de estudios. Ha litigado en el sistema penal acusatorio como apoderada de víctimas y cuenta con conocimientos específicos en materia de delitos de omisión impropia.
[2] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por medio de la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Artículo 10. Tipicidad. «La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley».
[3] Al respecto véase: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 35113 (5, junio, 2014). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2014.
[4] Son aquellos que se perfeccionan con la producción de un efecto que se encuentra separado espacial y temporalmente de la conducta del sujeto activo. Al respecto véase: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 (29, mayo, 2019). M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá. Corte Constitucional, 2019.
[5] Al respecto véase: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 25536 (27, julio, 2006). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2006.
[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000), Artículo 250B. «Por medio de la cual se expide el Código Penal». Diario Oficial. Julio, 2000. n.o 44.097.
[7] DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Algunas cuestiones fundamentales en relación con el delito de administración desleal societaria en España, en especial autoría y omisión. En: Nuevo Foro Penal. Medellín, 2014, pp. 15-38.
[8] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). «Por medio de la cual se expide el Código Penal». Diario Oficial. Julio, 2000. n.o. 44.097.
[9] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 35113 (5, junio, 2014). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2014.
[10] Ibid.
[11] Ibid.
[12] CUADRADO RUÍZ, María Ángeles. La posición de garante. Sevilla: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2000, pp. 11-68.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Entre ellos resaltan los deberes derivados de fuentes de peligro de origen no humano —por ejemplo, objetos, sistemas o animales peligrosos—, y la injerencia y los deberes de vigilar fuentes de peligro de origen humano a favor de terceros o de la comunidad.
[16] SCHÜNEMANN, Bernd. El denominado delito de la omisión impropia o la comisión por omisión. Un ejemplo paradigmático de la relación entre ontologismo y normativismo en derecho penal. En: Temas actuales en la dogmática penal. Bogotá: Grupo editorial Ibañez, 2013. pp. 7-31.
[17] GÜNTHER, Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1997
[18] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 35113 (5, junio, 2014). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2014.
[19] GONZÁLEZ CIFUENTES, Sara. Autoría y participación en delitos de omisión impropia : la masacre de El Salado. Medellín: Universidad EAFIT, 2021. p. 19-20.
[20] FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. El Delito de omisión en el nuevo código penal. Bogotá: Ediciones Rosaristas – Universidad del Rosario, Legis, 2002. p 37.
[21] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por medio de la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Artículo 25.
[22] Dentro de este grupo se encuentran autores como: RODRÍGUEZ MESA, María José. La imputación del resultado a la omisión. (Una propuesta para la aplicación del artículo 25 del Código Penal Colombiano). Medellín: Nuevo Foro Penal, 2006; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal, parte general. 5.ª ed. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2013. pp.362-367; GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005. p. 245.
[23] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005.
[24] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 25536 (27, julio, 2006). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2006.
[25] El administrador de derecho es aquel que es designado como tal a través de un instrumento jurídico como la ley (por ej. art. 22 de la Ley 222 de 1995) o los estatutos de la sociedad. Por su parte, el administrador de hecho es quien, aun sin nombramiento, pero con cierta continuidad, ejerce funciones de administración. Al respecto véase: DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. cit., pp. 23-25.
[26] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 53624 (18, agosto, 2021). M.P. Fabio Ospitia Garzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2021.
[27] Ibid.
[28] La discusión dogmática sobre el delito de administración desleal ha generado un debate en torno al bien jurídico, pues se discute si el bien jurídico protegido de manera inmediata es el patrimonio económico o la propiedad. La posición mayoritaria se inclina por la primera opción, pero también existen autores que sostienen que el delito es pluriofensivo y de manera mediata buscaría proteger el orden económico y social. Al respecto ver: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel y ROSO CAÑADILLAS, Raquel. La administración desleal societaria en el derecho penal español. Alcalá de Henares: InDret, 3.2010, pp. 1-37.
[29] PANTOJA RUIZ, Juan Pablo. El delito de administración desleal en Colombia desde una perspectiva societaria. Medellín: Nuevo Foro Penal, 2021, pp. 99-139.
[30] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Administración desleal y negocios. A propósito del art. 250-B del Código Penal colombiano. En: Liber amicorum: estudios jurídicos en homenaje al profesor doctor Juan M.a Terradillos Basoco. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, pp. 811-826.
[31] Autores como Abraham Castro Moreno, Carlos Martínez-Buján Pérez, Silvia Fernández Bautista, Diego-Manuel Luzón Peña, Raquel Roso Cañadillas, Nuria Pastor Muñoz sostienen esta postura. Véase en: DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. cit., pp. 15-38.
[32] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel y ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Op. cit., pp. 1-37.
[33] «Así cuando su omisión de denuncia, interrupción, etc., permita indebidamente a terceros adquirir la propiedad (por prescripción adquisitiva o usucapión) o adquirir o consolidar derechos reales, como servidumbres, a la vista, ciencia y paciencia del administrador, o que el arrendatario obtenga la prórroga automática de un arrendamiento de bienes de la sociedad al no denunciarlo el administrador pese a tener instrucciones de hacer concluir el contrato». Véase en: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel y ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Op. cit., pp. 206.
[34] «Como sucederá si, pudiendo pagar la deuda (p. ej. el préstamo), el administrador incurre conscientemente en mora o niega el cumplimiento, generando obligación de indemnizar, o también en la omisión dolosa, no por mera negligencia, de deberes de control que terminen perjudicando patrimonialmente a la sociedad, p.ej. en la omisión consciente de precauciones con medidas de seguridad en una actividad peligrosa de la empresa, lo que provoca accidentes con la consiguiente obligación de indemnizar a las víctimas: empleados o terceros, o en una pésima gestión de los riesgos laborales que termine implicando la sanción de la misma con una multa administrativa de miles de euros». Véase en: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel y ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Op. cit., pp. 209-210.
[35] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por medio de la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Artículo 25.
[36] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 25536 (27, julio, 2006). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2006.
[37] Sobre los métodos de interpretación de la ley véase: COLOMBIA. CORTE CONSITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-054 (10, febrero, 2016) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2016. «En efecto, el método sistemático apela a encontrar el sentido de las disposiciones a partir de la comparación con otras normas que pertenecen al orden jurídico legal y que guardan relación con aquella».
[38] Por ejemplo, artículo 58.
[39] Por ejemplo, artículos 196 y 200.
[40] Por ejemplo, artículo 572.
[41] Por ejemplo, artículo 23.
[42] PANTOJA RUIZ, Juan Pablo. Op. cit., pp. 99-139.
[43] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia SC2749-2021 (7, julio, 2021). M.P. Álvaro Fernando García. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Civil, 2021.