Autonomía de la acción de extinción de dominio y tipos penales en blanco ¿Vulneración al principio de legalidad?

Daniel Santiago Guio Díaz [1]

La Ley 1708 de 2014 y sus modificaciones, a través de la cuales se ha plasmado el régimen sustancial y procesal de la acción de extinción de dominio, han sido el producto de su constante evolución. Sin embargo, sus características de independencia y autonomía, las cuales, con la legislación vigente, se han pretendido materializar con mayores herramientas jurídicas en favor del Estado, pueden derivar en la vulneración de garantías fundamentales cuando la causal, bajo la cual se inicia la acción, tiene como base la comisión de un delito correspondiente a un tipo penal en blanco con remisiones indeterminadas.

Sumario:

I. Introducción II. Tipos penales en blanco y principio de legalidad III. Evolución de la autonomía de la acción de extinción de dominio IV. Criterios para ejercer acción de extinción de dominio V. Toma de postura VI. Reflexión final VII. Bibliografía.

I. Introducción

La acción de extinción de dominio [en adelante AED] es aquella a través de la cual se declara que una persona –natural o jurídica– no es titular de un derecho de propiedad que sea digno de reconocimiento ni protección jurídica por parte del Estado colombiano. Lo anterior, en tanto sea demostrado que la forma mediante la cual se adquirió o se destinó el dominio haya sido a través de una actividad ilícita, causando daño al Estado o a otros particulares o provocando un grave deterioro de la moral social.[2]

La AED se sustenta en la aplicación directa de reglas, principios y valores éticos y sociales previstos expresamente en la Constitución Política[3]. Según el artículo 18 de la Ley 1708 de 2014, la AED es una acción “distinta y autónoma de la penal, así como de cualquier otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.”[4]. Lo anterior quiere decir que la AED, tal como su carácter autónomo lo indica, puede iniciarse y adelantarse paralelamente a las acciones penales, civiles y/o administrativas sancionadoras, en relación con las conductas y bienes objeto de estas. Además, el mismo artículo 18, en su inciso segundo, establece, en relación con la AED, que nunca será procedente la prejudicialidad para impedir que se profiera una sentencia[5].

Teniendo en cuenta la naturaleza de la AED y su autonomía, es necesario decir, además, que su aplicación depende de la adecuación a ciertas causales, establecidas hoy, taxativamente, en la Ley 1708 de 2014 en su artículo 16. Todas ellas tienen, como factor común, que los bienes sean producto de una actividad ilícita[6] o estén destinados a ésta.

Con el marco general propuesto, que da cuenta de una AED autónoma, con restricción de prejudicialidad y con un amplio margen de acción –en cuanto al origen o destinación ilícita de los bienes–, se abre un significativo margen a la hora de aplicar esta acción en relación con tipos penales en blanco en los que la remisión extrapenal es indeterminada. Por ejemplo, en el título XI del Código Penal de Colombia, se relacionan los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente [DMA en adelante]. Allí, existen 16 delitos[7], de los cuales la totalidad son tipos penales en blanco con remisión a normas extrapenales. De estos, 13 hacen referencia al “incumplimiento de la normatividad existente” [8] como un elemento del tipo penal.

Se traen a colación los DMA porque, a través de estas conductas, es posible adquirir o destinar bienes con base en una posible ilicitud y, en ese sentido, los bienes serían susceptibles de la AED. Además, permite mostrar que, en los DMA y, en general, en los tipos penales en blanco en los que el contenido de remisión extrapenal es alto, es posible que exista duplicidad de acciones punitivas: por una parte, desde el derecho administrativo sancionador, a través de las autoridades ambientales que investigan y sancionan y, por otra, desde el derecho penal, a través de la Fiscalía General la Nación [FGN]. Lo anterior hace viable que, desde cualquiera de esas actuaciones –penal o administrativa sancionadora–, se remita información que amerite que la FGN estudie la posibilidad de iniciar una tercera acción, la AED.[9]

Así, por lo visto, pareciera que la AED, cuando se refiere a tipos penales en blanco con remisión extrapenal indeterminada, se aplicaría y generaría vastos terrenos de inseguridad jurídica, posiblemente vulnerando el principio de legalidad. De allí, el objeto de esta columna: debido a la autonomía y restricción de prejudicialidad de la AED, es posible que su aplicación se expanda injustificadamente a los tipos penales en blanco, en los cuales: (i) las remisiones extrapenales son indeterminadas; y (ii) las autoridades especializadas en sancionar esos temas, desde el ámbito penal o administrativo, no han adoptado decisiones en firme.

En ese sentido, en esta columna se analizará el contenido teórico de los tipos penales en blanco y su relación directa con el principio de legalidad. Posteriormente, respecto de la AED, desde la legislación y la jurisprudencia, se reseñará su evolución analizando especialmente la justificación de su carácter autónomo. Luego, se tratarán de identificar los criterios que debe acreditar el Estado en cabeza de la FGN, si pretende iniciar esta acción. Por último, se tomará postura sobre la aplicación de la AED en relación con los tipos penales en blanco y se ofrecerán unas reflexiones finales.

II. Tipos penales en blanco y principio de legalidad

Jiménez de Asúa estimó que Binding, a quien se le reconoce ser uno de los primeros en haber acuñado el concepto de tipos penales en blanco, utilizaba este término para denominar aquellas leyes penales en las que la sanción está determinada, pero que el precepto al que se asocia no está formulado más que como prohibición genérica, que deberá ser definida por un reglamento, orden de autoridad, o, incluso, por una ley presente o futura[10]. Para Velásquez, Binding utilizó el concepto para explicar la delegación que hacía la ley del imperio en los Estados o municipios, los cuales, como órganos de inferior categoría, podían complementarla[11].

Por su parte, Reyes Echandía enunciaba las características que esta figura tenía para Binding, en el sentido de que la prohibición cuya transgresión se castiga: (i) proviene de la autoridad de policía de un Estado o lugar o de otra autoridad o de la legislación local; (ii) el derecho local decide a qué autoridad compete la sanción de la norma; y (iii) depende del arbitrio de la autoridad correspondiente[12]. Para Mezger[13], a su vez, los tipos penales en blanco pueden presentarse en tres escenarios: (i) cuando el complemento se halla en el mismo cuerpo normativo, pero en otro artículo (remisión interna); (ii) cuando se encuentra en otras leyes, pero emanada de la misma instancia legislativa (remisión horizontal); o (iii) cuando está contenido en una norma procedente de otra instancia legislativa (remisión vertical).

En Colombia, los tipos penales en blanco han tenido su discusión respecto de dos supuestos, principalmente. El primero es en el que la remisión del supuesto de hecho se realiza a otra norma de la misma ley penal, y el segundo, cuando el supuesto de hecho remite a una disposición extrapenal. La Corte Constitucional [CC], en sentencia C-605 de 2006, sobre esta clase de remisiones, ha indicado que pueden ser impropias u horizontales, cuando la norma de complemento es otra disposición legal distinta a la penal, o propias o verticales, cuando la norma en blanco remite a instancias normativas de jerarquía inferior o exterior a la ley penal[14].

Para la CC, la evolución de la teoría del tipo penal en blanco ha tenido como eje central la preservación del principio de legalidad, pues es extraño que la propia ley, garante de este principio, se despoje de su deber descriptivo y le entregue a una autoridad distinta la definición de algunos elementos del tipo. Dicho esto, la jurisprudencia admite que las remisiones a los tipos penales son necesarias para su integración, pues, frente a la creciente complejidad de las relaciones sociales y económicas, el respeto irrestricto del principio de legalidad dificulta al derecho penal su objetivo de conservar intereses públicos esenciales[15].

Adicionalmente, la CC, bajo el entendido de que en las remisiones verticales en los tipos penales en blanco se hace una excepción al principio de legalidad, ha establecido que dichas remisiones a normas de rango administrativo serán constitucionales, si estas son precisas, previas a la configuración de la conducta, de conocimiento público y preservadoras de los principios y valores constitucionales[16].

Por otro lado, para la Corte de Suprema de Justicia [CSJ], la cual ha tomado en cuenta la decisión anteriormente reseñada, los tipos penales en blanco complementan al derecho penal, pues permiten la protección de bienes jurídicos a través de la sanción en la compleja sociedad contemporánea[17]. Con lo extractado, se puede observar una pugna entre el tipo penal en blanco con remisiones extrapenales de igual o menor jerarquía y el principio de legalidad.

El principio de legalidad, el cual básicamente establece que no puede haber crimen ni pena sin ley previa que los sancione, ha sido considerado como el principal límite al Estado para la imposición de penas, un verdadero límite a la justicia arbitraria[18]. De su vulneración, se puede derivar el desconocimiento de otras garantías procesales[19]. Es allí donde radica la importancia de estudiar la relación entre este principio y los tipos penales en blanco con la clase de remisión indicada.

Teniendo en cuenta lo dicho por las altas cortes y lo explicado en el párrafo anterior, es posible indicar que los tipos penales en blanco son necesarios por el dinamismo de nuestra sociedad y porque el derecho penal caería en el casuismo si pretendiera regular de manera específica todos los supuestos de hecho que surgen a diario. Por ello, esta clase de tipos son aceptados como una excepción al principio de legalidad, concretada en el mandato de determinación, especificidad y certeza de los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas.

A pesar de ello, y según lo expresado en el acápite anterior, esta excepción parece ser regla en los tipos penales en blanco como los contenidos en los DMA[20], o en el acaparamiento[21], en los delitos tributarios[22] o en el de obstrucción de vías públicas que afecten el orden público[23]. Las remisiones que allí se encuentran, que en todo caso son extrapenales, posiblemente desconocen los presupuestos establecidos por las altas cortes para que dichas remisiones sean válidas. En los ejemplos destacados, las remisiones, independiente de que sean legales o infra legales, se hacen a normas administrativas, sin ninguna precisión.

Por si fuera poco, en relación con el requisito exigido por la CC para la remisión a normas de carácter administrativo, referido a que la norma deba ser previa a la configuración de la conducta, la CSJ[24], citando a la CC[25], ha indicado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

Vistas, en la introducción, algunas de las características de la AED, y con lo analizado en este acápite, se quiere precisar que las posibilidades de afectar a una persona o a una empresa frente a los mandatos indeterminados de los tipos penales en blanco usados como ejemplo son muy amplias. De allí que sea necesario analizar cuál es el fundamento, en la ley o en la jurisprudencia, del carácter autónomo de la AED y los criterios de su aplicación, pues, tal como hemos visto en estos acápites, como si no fueran suficientes todos los inconvenientes que presentan los tipos penales en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas, se presenta uno adicional y poco tratado y es la posibilidad de aplicar la AED tomando como base a estos.

III. Evolución de la autonomía de la acción de extinción dominio

La extinción de dominio surgió, en nuestro Estado, como respuesta de persecución a las grandes rentas criminales producidas por el narcotráfico y el lavado de activos entre los años 70 y 90[26]. Así, desde un inicio, su mayor objetivo fue el crimen organizado.

Como tal, la AED surgió en nuestro ordenamiento bajo el proceso penal de corte inquisitivo, establecido en el decreto legislativo 2790 de 1990[27]. Posteriormente, fue definida como un instituto de derecho procesal penal a través del artículo 1º del decreto 99 de 1991, adoptando varias de las características de las normas de excepción expedidas en la denominada “Jurisdicción de Orden Público”[28].

Fue a través de la ley 333 de 1996 que la AED logró su emancipación del proceso penal. Se intentó, bajo esta ley, establecer marcadas diferencias con el comiso penal[29]. En la evolución de la AED, se fueron enmendado progresivamente deficiencias técnicas de las normas que regulaban la figura, entre ellas, la necesidad de dotar a la acción de autonomía e independencia.

Esta necesidad, que empezó a vislumbrarse con la expedición de la ley 333 de 1996, llevó a que la CC, en 1997, indicara que la AED no tenía el mismo objeto del proceso penal ni sus sanciones eras parecidas. Asimismo, que su carácter autónomo era necesario para combatir las actividades ilícitas y contrarias a la función social de la propiedad y a la moral pública, por lo que no tenía sentido la necesidad de que el legislador atara la AED al proceso penal”[30].

Sin embargo, el modelo establecido bajo la ley 333 de 1996 no produjo los resultados esperados. Es más, desde el proyecto de ley 016 de 1996, se podían advertir los problemas que la afectarían, pues fue ideada como una acción pública, contenciosa administrativa, mutada en el proceso legislativo a una acción civil y pública a cargo de la justicia, cosa que terminó creando un esquema procesal complejo. Las dificultades en la práctica de esta ley así fueron reconocidas en el informe del fiscal general de la Nación de la época, transcrito en la sentencia C-1007 de 2002, en la cual se analizó la constitucionalidad del nuevo régimen de la AED, establecido con ley 793 de 2002[31].

Con la expedición de esta ley y del decreto legislativo 1975 de 2002, la CC, en sentencia C-1007 de 2002, reafirmó su postura sobre la autonomía de la AED, siendo ello así por la necesidad de dotarla de mayor eficacia y agilidad[32]. Aclaró la CC que la AED era distinta e independiente a la responsabilidad penal, a fin de impedir que se le confundiera o se le atribuyera dependencia con ella. Por ello, en la sentencia referenciada se indicó que la AED tendría los elementos descritos en el decreto y en la ley y que le eran propios de manera autónoma[33].

Bajo el modelo de la ley 793 de 2002, la AED ya no dependía, entonces, para su inicio, de la declaratoria de responsabilidad en el proceso penal[34]. Sin embargo, su principal problema en relación con esa supuesta autonomía se presentó en anclar su régimen procesal al establecido en la Ley 600 del 2000.

En la actualidad, la AED, según su evolución legislativa y el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado, se ha convertido en un mecanismo constitucional de control social en el que se busca que cualquier derecho adquirido sobre bienes, se haga de manera lícita. De ahí que todos los delitos, y, en general, toda actividad ilícita, sirva de base para su aplicación.[35]

Según la exposición de motivos de la ley 1708 de 2014[36], en la cual se encuentra nuestro actual Código de Extinción de Dominio, las leyes 333 de 1996 y 793 de 2002, fruto de la experiencia, introdujeron un aporte muy valioso a la independencia y autonomía de la AED, pues habilitaron el trámite simultáneo o paralelo de las dos acciones, haciendo énfasis en que el resultado de una no afecta en nada las decisiones de la otra.

Con esto, pareciera que la AED, desde su creación, siempre tuvo inconvenientes relacionados con su autonomía e independencia, y, por ello, según la aplicación de cada legislación, fue necesario modificarla gradualmente hasta el punto en el que la tenemos. Hoy, es una acción autónoma e independiente con restricción de prejudicialidad en la que, a diferencia de las acciones penales, administrativas sancionadoras o civiles, su efecto no es personal ni real, es patrimonial, y es precisamente en ello donde radican las características descritas y analizadas.

Para la CC, en sentencia C-357 de 2019, ya en relación con el régimen establecido por la Ley 1708 de 2014 y sus modificaciones[37], la AED hace parte de la política criminal del Estado, pero no es un proceso penal en el que se determine la responsabilidad individual de una persona[38]. La AED es una acción patrimonial cuyo objeto es el de establecer la licitud del título por medio del cual se adquirieron bienes[39].

Si bien para nosotros es claro y necesario que la AED sea autónoma, y que en ello tiene preponderancia su carácter patrimonial y no personal o real[40], no se han encontrado explícitos antecedentes legislativos, en los que se plasmen aquellos criterios bajo los cuales, en virtud de su autonomía, se pueda iniciar la AED.

Esto es de vital relevancia, porque, tal y como lo hemos anunciado, la AED, en virtud de su autonomía, bajo una cláusula general y abstracta, tiene un amplio margen de acción el cual se vuelve aún más amplio cuando hablamos de tipos penales en blanco con remisiones extrapenales. De allí, entonces, que sea necesario tratar de establecer cuáles son los criterios requeridos para iniciarla.

IV. Criterios para ejercer acción de extinción de dominio

El procedimiento de la AED dicta que ésta consta de una fase inicial o preprocesal y de una fase de juzgamiento. En la fase inicial, que está a cargo de la FGN, se prepara y presenta la demanda de extinción de dominio. Para su producción, se adelanta la investigación, se recolectan pruebas, se realizan controles antes jueces de control de garantías de los actos de investigación y, si es necesario, se decretan medidas cautelares, cuya aplicación también está sujeta a control jurisdiccional[41]. Por su parte, en la fase de juzgamiento que, por lo general[42], está a cargo de los jueces del circuito especializados de extinción del dominio, y la cual se inicia con la presentación de la demanda por parte de la FGN, es el espacio en el que afectados e intervinientes ejercen su derecho de contradicción en virtud de la ley 1708 de 2014.

Para que el Estado pueda iniciar la AED, según el artículo 117 de la ley 1708 de 2014, la FGN la adelantará de oficio por información que llegue a su conocimiento, siempre y cuando exista un fundamento serio y razonable que permita inferir la probable existencia de bienes cuyo origen o destinación se enmarcan en las causales del artículo 16 de la ley mencionada. Se entiende que todos los delitos del Código Penal, en donde exista un beneficio patrimonial[43] del sujeto activo y bajo los cuales se hayan adquirido o destinado bienes relacionados con su comisión, son base de la AED. Adicionalmente, ésta no solo se ejerce como subyacente o con independencia de la investigación de delitos, sino también en relación con la posible imposición de sanciones en procesos sancionatorios de carácter administrativo y, en fin, en todos aquellos en donde se haya realizado una actividad ilícita.[44]

Se debe destacar que la CC en sentencia C-740 de 2003, indicó, como criterio orientador de la actividad del Estado en la AED, que la Fiscalía no puede presumir el origen ilícito de los bienes que se detentan, y que, por dicha obligación, antes de iniciar la AED, debe realizar un acopio probatorio que permita establecer que los bienes sobre los que recae la pretensión estatal de extinción tienen su devenir en actividad ilícitas.

Con lo anterior, si bien la AED debe ejercerse de forma coherente con la política criminal del Estado, su carácter autónomo establece que ella no persigue penal, administrativa o civilmente un bien. La AED, por su carácter patrimonial, ataca la legalidad del modo bajo el cual se adquirieron o se destinaron los bienes, siendo posible que, bajo los criterios referidos, ésta se pueda iniciar de oficio, a través de denuncia[45], o por compulsa de copias de las entidades especializadas en temas penales, administrativos sancionadores o civiles.

V. Toma de postura

Habiendo analizado el contenido y alcance de los tipos penales en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas y habiendo entablado, someramente, la inconveniencia de aplicar la AED, en relación con estos, por su autonomía, independencia y generalidad de criterios de inicio, pasamos a exponer nuestra postura.

Actualmente, se tiene de manera general que todos los delitos del código penal pueden ser fuente de la AED, con la amplia referencia a una “actividad ilícita”[46] que hace la Ley 1708 de 2014. En todo caso, tal y como lo dice Rivera Ardila, la actual legislación olvidó que no todas las conductas atentan gravemente contra la moral social o el patrimonio público, que generan enriquecimiento ilícito, o que existen conductas que, sin ser punibles por el derecho penal, atentan contra la moral social. Para el autor mencionado, se ha debido definir como base de la AED a aquellas actividades ilícitas que generan réditos o provecho económico para quien las ejecuta, esto debido al carácter patrimonial de la AED.

Ahora, el mismo artículo citado presenta un problema semántico que no fue tratado en los antecedentes legislativos ni desarrollado en la ley o en la jurisprudencia y es que la actividad ilícita base de la AED no depende de la declaratoria de responsabilidad penal. Esto invita a reflexionar sobre la amplitud de ésta, cuya autonomía le permite al Estado iniciar una investigación y/o aplicar medidas cautelares excepcionales sobre bienes, aún sin tener una actividad ilícita como tal declarada y, además, sin que dicha declaración se encuentre en firme[47].

Por ello, es factible indicar que el Estado, al usar la AED, protegido por su autonomía, nada más por hablar del tema penal, solo requiere para el inicio de esta acción una adecuación típico-objetiva, la cual le será útil como base para proceder, bien sea a investigar, o a aplicar medidas cautelares de carácter excepcional.

Más aún, se encuentra justificación suficiente para dichas características, pues, si bien la mayoría de las actividades ilícitas tienen su origen en conductas punibles, para efectos de adelantar la AED, tal como lo ha establecido el legislador y la jurisprudencia[48], no es necesaria declaratoria de responsabilidad alguna –incluida la penal–. De lo contrario, en el régimen de la AED, no tendría ningún sentido el artículo que pregona su autonomía e independencia y, en cambio, caería en dependencias innecesarias, que llevarían nuevamente a su fracaso.

En nuestro concepto, la actual legislación que regula la AED ha podido tener una mejor armonización normativa, pues la definición de actividad ilícita, como ya lo hemos dicho, es general y abstracta, tratando a todos los delitos del código como fuentes de la AED, cuando, en definitiva, al ser de naturaleza patrimonial la acción, las actividades ilícitas que le deberían servir al Estado para perseguir bienes son aquellas en las que se genera un provecho económico para quien las ejecuta. De ahí, entonces, que el problema de la amplitud de la AED se vea con preocupación, más cuando de tipos penales en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas se trata. Por un lado, muchos de estos no suponen un incremento patrimonial y, por otro, en todo caso, los ejemplos ya vistos atentan contra el principio de legalidad, pues sus remisiones son indeterminadas.

Ahora, la AED, a diferencia del derecho penal, no se preocupa por proteger bienes jurídicos, pero sí es posible que se valga de su vulneración o puesta en peligro para buscar atribuir una consecuencia jurídica de carácter patrimonial sobre los bienes que estime pertinente. Consideramos que esa vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos, aun cuando está asociada a la adquisición o destinación de bienes relacionados con la comisión de delitos, es muy amplia como habilitante para el inicio de la AED[49]. No solo en los criterios que permiten su inicio, sino también en aquellos que definen las circunstancias bajo las cuales se pueden decretar medidas cautelares excepcionales sin haber presentado demanda de extinción de dominio[50].

Por ello pensamos que, en la AED, no se debe confundir autonomía e independencia con aplicación de criterios generales e indeterminados y sometidos al arbitrio de quien inicia la acción, y más cuando se inicia la AED con base en la presunta comisión de tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas. La amplitud de la AED es muy peligrosa en relación con los tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas porque: (i) se puede vulnerar presunción de inocencia[51] y debido proceso, por ejemplo, aplicando medidas cautelares sobre bienes, con base en investigaciones penales o procesos administrativos sancionadores que no tienen sentencias en firme; y (ii) se estarían tomando determinaciones que, bajo la explicación dada, atentan contra el principio de legalidad, pues se somete al ciudadano a todo un régimen de indeterminaciones y posibles arbitrariedades.

No desconocemos que la AED deba ser autónoma, pero preguntamos, basándonos en los mandatos del principio de legalidad, ¿cómo es posible el inicio e imposición de medidas cautelares bajo ésta, si en los procesos especializados, bajo los cuales se procesan aquellas conductas que llevan inmersos tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas (penales, civiles o administrativos sancionadores) no se ha declarado en firme como tal la ilicitud de la conducta procesada? ¿No es necesario que las causales de extinción de dominio sean más precisas en cuanto a la referencia de la actividad ilícita, en tanto la ilicitud parte del hecho de una sentencia en firme que así lo ha declarado, sea en el ámbito penal, civil o administrativo sancionador[52]? ¿Es válido someter a los ciudadanos a ese tipo de indeterminaciones? ¿No es necesario que al actual régimen de extinción de dominio se le revise de fondo y se delimiten cuáles son los delitos base, teniendo en cuenta que es una acción patrimonial?

Desde nuestro punto de vista, el alcance de la AED se extiende de manera desproporcionada cuando su base son los tipos penales en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas.  Reiteramos, es preocupante la amplitud de la AED, pero lo es aún más, cuando se aplica teniendo como base los tipos penales en blanco analizados, razón por la cual, entre más tipos penales en blanco existan con esa clase de remisiones indeterminadas, más sencillo será iniciar la AED, sobre todo, si recordamos los criterios para iniciarla. En ese sentido, el poder punitivo del Estado no se vería limitado, por el contrario, estaría atentando contra garantías fundamentales de los ciudadanos que, en teoría, deberían ser útiles como contrapeso al ejercicio de dicho poder.

VI. Reflexión final

Con lo visto, la autonomía de la AED ha sido regulada e instaurada progresivamente con el fin de dotarla de eficiencia. Sin embargo, la legislación introducida no ha permitido que esto sea así, pues en promedio, un proceso de extinción de dominio dura diez años[53]. Ello invita a reflexionar que, si bien la AED es autónoma e independiente, es mejor, por ejemplo, en los procesos penales, que su inicio se retarde a la expedición de sentencia condenatoria en estos. Esto se propone así, pues el promedio de días en el sistema penal acusatorio para expedir sentencias condenatorias con acusaciones directas, a marzo de 2020, era de 1192 días, es decir, algo más de tres años.[54] Con esto, el Estado disminuiría el riesgo de recibir reconvenciones litigiosas.

Si de las justificaciones legislativas y análisis jurisprudenciales se tenía el objetivo de que, bajo la autonomía e independencia de la AED, ésta sería más eficiente, pues de momento no se ve mucha diferencia. Es necesario, por ejemplo, que la Corporación Excelencia en la Justicia o la misma Rama Judicial, al igual que lo hacen con otras áreas de la administración de justicia, como por ejemplo la penal, hagan evaluaciones comparativas de la AED y se mida su real eficiencia en días o años, y también se plasme su eficacia en relación con cuántas pretensiones extintivas prosperan. Esto ayudará a que, con mayor facilidad, se realicen propuestas de mejora por parte de los distintos actores que intervienen en el sistema.

Más allá de lo anterior, el régimen actual bajo el cual se sustenta la autonomía e independencia de la AED supone un margen muy amplio de actuación del poder punitivo del Estado. Sobre todo, cuando se toman como base para su ejercicio tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas.

Es conveniente, en virtud de lo dicho por la misma CC[55] sobre la necesidad de que las normas no tengan contenidos abstractos y generales, que el régimen actual de extinción de dominio sea concretado. Ello puede hacerse, por ejemplo, en los delitos que podrían servir de base, en los criterios para ejercer la acción, en los criterios para decretar medidas cautelares de carácter excepcional y, en especial, en la necesidad de definir transversal y armónicamente, dentro del ordenamiento jurídico, qué se entiende por actividad ilícita, término común a todas las causales.

Si el régimen actual de la AED no se estudia a profundidad desde lo teórico y lo práctico, posiblemente su ejercicio sea arbitrario, tal y como lo ha demostrado el fiscal general de la Nación con sus recientes declaraciones[56]. Con estas, evidenció con mayor claridad lo dicho en esta columna y es que, bajo el actual esquema de la AED, el margen de acción del Estado pareciera ilimitado en cuanto a delitos se refiere y le bastaría, según lo estudiado, con demostrar la tipicidad objetiva del hecho para proceder. En últimas, en los ejemplos analizados, dentro de los cuales se encuentra el tipo penal en blanco anunciado por el Fiscal General (art. 353ª del código penal), en caso de iniciarse las acciones de extinción de dominio, estas posiblemente se convertirán en un búmeran en el que las probables arbitrariedades cometidas por parte del Estado, en caso de ser sometidas a control, serán cobradas económicamente y quienes tendremos que pagarlas, claro, seremos nosotros. 

VII. Bibliografía

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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409 de 1997. (28, agosto, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional. 1997.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-392 de 2000. (6, abril, 2000). M.P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. 2000.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-816 de 2001. (2, agosto, 2001). M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional. 2001.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 de 2003. (28, agosto, 2003). M.P. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá. Corte Constitucional. 2003.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-605 de 2006. (1, agosto, 2006). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2006.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-841 de 2008. (27, agosto, 2008). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2008.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-121 de 2012. (22, febrero, 2012). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. 2012.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C – 782 / 2012. Sentencia. (10, octubre, 2012). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-146 de 2017. (8, marzo, 2017). M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Bogotá. Corte Constitucional. 2017.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-357 de 2019. (6, agosto, 2019). M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional. 2019.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327 de 2020. (19, agosto, 2020). M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá. Corte Constitucional. 2020.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-394 de 2016. (28, julio, 2016). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.  Bogotá. Corte Constitucional. 2016.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto rad. 5127. (4, febrero, 1997). M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1997.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto rad. 12974. Auto. (28, agosto, 1997). M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1997.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 9459. (10, julio, 1996). M.P. Dídimo Páez Velandia. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1996.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 15793. (8, octubre, 2001). M.P. Edgar Lombana Trujillo. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2001.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 13085. (19, marzo, 2002). M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2002.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 23899. (12, diciembre, 2005). M.P. Marian Pulido de Barón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2005.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 40089. (5, octubre, 2016).M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016.

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[1]Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de pregrado de la Universidad Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma universidad. Realizó estudios de profundización en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Sergio Arboleda con sede en Madrid, España. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes con curso de formación ejecutiva en Gestión de Riesgos Corporativos de la misma universidad. Se desempeña, en la firma MPa, en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo a la gestión en materia de libro blanco.

[2] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 (20, enero, 2014). Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio. Diario Oficial. Enero, 2014. No. 49039. Artículo 15.

[3] COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia (4, julio, 1991). Entre otros, son: la preservación de un orden social justo, el reconocimiento y respeto a los derechos de la propiedad adquirida con justo título y legítimamente, la observación de la función social y ecológica del derecho a la propiedad, el reconocimiento del trabajo lícito y la libre empresa como fuentes legitimas de riqueza.

[4] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708. Op. cit.

[5] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Op. cit. COLOMBIA. Al respecto, la Corte Constitucional ha mencionado que “por prejudicialidad ha de entenderse la presencia, en un asunto judicial en trámite, de cuestiones pendientes de resolver por vía principal por otra autoridad judicial.” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-816 de 2001. (2, agosto, 2001). M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional. 2001). Es decir, en ejercicio de la AED, nunca se podrá solicitar que la suspensión de esta acción con fundamento en que se encuentran otras acciones en curso pendientes de decisión en firme, en las cuales se están investigando o procesando las conductas del titular del bien objeto de la AED. Véase también por prejudicialidad: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto rad. 5127. (4, febrero, 1997). M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. 1997: “La suspensión del proceso no está llamada a tener operancia sino en la medida en que las consecuencias posibles de un proceso, ajeno por definición a otro ya iniciado, obliguen por mandato de la ley al juez que tiene a su cargo el conocimiento de este último a aguardar la decisión definitiva que en el primero recaiga, habida cuenta que de no mediar esta tampoco le es dado proferir aquella para la que es requerido”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 278 de 2009. (22, septiembre, 2009). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá. Corte Constitucional. 2009: “La prejudicialidad se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca.”

[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Óp. cit. Artículo 1, numeral 2. El numeral solo tiene aquellas tipificadas como delictivas, dejando por fuera aquellas relacionadas con derecho civil y administrativo sancionador.

[7] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Desde el artículo 328 hasta el 339, incluyendo los tres delitos en modalidad culposa.

[8] Ibíd. Artículos 328, 330, 330A, 331, 332, 332A, 334, 335, 336 y 338.

[9] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Óp. cit. Artículo 117.

[10] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal: Tomo II. 4ª ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1964. p. 348 y 349.

[11] VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal: Parte General. 6ª ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2014. p. 108.

[12] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal:  Parte General. 10ª ed. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 1986. p. 124 y 125.

[13] MEZGER, Edmund. Strafrecht, ein Lehrbuch, 1. Aufl. München-Leipzig 1931. Citado por MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: Parte general. 4ª ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 1996. p.33. Además, puede verse: VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal:  Parte general. 3ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1997. p.69.; JIMÉNEZ DE ASÚA. Op. cit., p. 349; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Curso de Derecho Penal: Parte General. 1ª ed. Barcelona: Editorial Cedecs, 1996. p.22.

[14] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-605 de 2006. (1, agosto, 2006). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2006.

[15] Ibíd.

[16] Ibíd..

[17] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto rad. 12974. (28, agosto, 1997). M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1997; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 15793. (8, octubre, 2001). M.P. Edgar Lombana Trujillo. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2001; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 9459. (10, julio, 1996). M.P. Dídimo Páez Velandia. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1996; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 17088. (19, diciembre, 2000). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2000; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 13085. (19, marzo, 2002). M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2002; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 23899. (12, diciembre, 2005). M.P. Marian Pulido de Barón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2005; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 40089. (5, octubre, 2016). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016: “(…) en los tipos penales en blanco es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, quien debe señalar con claridad y precisión los elementos básicos de la conducta punible, la punibilidad, y el reenvío expreso o tácito a otro precepto. El segundo, especifica las condiciones, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo. Núcleo y complemento integran una sola disposición, pero ambos deben cumplir con el principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta, no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de sus elementos estructurales del núcleo o la sanción, y deben ser claros, ciertos e inequívocos”.

[18] VELÁSQUEZ. Op. cit., p. 137.; ARGENTINA. SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA. PASCUAL, Juan Ignacio y GASPARINI, Juan Ignacio. COVID-19: Ley penal en blanco y principio de legalidad. [sitio web]. Buenos Aires. [Consultado el 18 de marzo de 2021]. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/covid-19-ley-penal-blanco-principio-legalidad-covid-19-ley-penal-blancoprincipio-legalidad-nv.; SOUTO, Miguel. Las leyes penales en blanco. En: Nuevo Foro Penal. Septiembre, 2005. No. 68, p. 13-30. Recuperado de https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3798.; ORDUZ BARRETO, Claudia Patricia. El principio de legalidad en la ley penal colombiana. En: Criterio Jurídico Garantista. Enero – Junio, 2010. vol. 1, no. 2, p. 100-107. Específicamente el principio de legalidad dicta que no hay delito ni pena sin ley escrita, estricta, cierta y previa, apelando así a las garantías en derecho sustancial.  Que se exija en nuestro ordenamiento que la ley deba ser escrita, indica que la costumbre no es fuente de creación ni de delitos ni de penas; la única fuente directa y formal para esa producción es la ley creada bajo el proceso legislativo. Que la ley sea estricta, significa que, ante el vacío, el derecho penal no puede acudir a la analogía para fundamentar un delito o una pena, siendo la favorabilidad al reo, la única excepción en materia procesal y sustancial. Por ley cierta se entiende que los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas establecidas en el derecho penal deben ser claros, precisos y determinados, evitando dudas sobre su alcance y contenido; de allí que se prohíba al legislador la indeterminación en la redacción de los extremos de la norma penal. Y, por último, cuando nos referimos a la ley previa, estamos hablando de la imposibilidad de aplicar delitos y penas a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, con la favorabilidad como excepción.

[19] SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime. Límites materiales de los tipos penales en blanco: Una visión garantista. En: Revista de derecho de la Universidad del Norte. Septiembre, 2000. no. 2, p. 55-89.

[20] En 13 de los 16 artículos del título que regula los DMA, se encuentra la expresión “el que con incumplimiento de la normatividad existente” ¿Dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que indique el precepto que se debe incumplir?

[21] COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. La misma pregunta en relación con el artículo 297: ¿Dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que defina “bienes de primera necesidad”?

[22] COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. En los artículos 434A y 434B ¿dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que defina “valor fiscal” o “liquidación oficial de autoridad tributaria”?

[23] COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. En el artículo 353A ¿dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que defina “medios ilícitos”?

[24] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Rad. 40089. Op. cit.

[25] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-121 de 2012. (22, febrero, 2012). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. 2012.

[26] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 1188 (25, junio, 1974) Por el cual se expide el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Diario Oficial. Junio, 1974. no. 34116.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 30 (31, enero, 1986) Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Enero, 1986. no. 37335.; AUSTRIA. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (20, diciembre, 1988). Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancia psicotrópicas. Entrada en vigor: 23 de abril de 1992. Viena, 1988.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1856 (18, agosto, 1989) Por el cual se toman medidas encaminadas al restablecimiento del orden público. Diario Oficial. Agosto, 1989. no. 38945.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1895 (24, agosto, 1989) Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público. Diario Oficial. Agosto, 1989. no. 38951.; Reconocimiento en Constitución Política de Colombia. Óp. cit., Artículo 34.; Adicionalmente, en ESTADOS UNIDOS. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS – UNODC. Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes. Nueva York, 2011., se justifica objetivo principal pues rentas criminales del narcotráfico podría ser entre un 2.3 y 5.5. del PIB.

[27] COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2790 (20, noviembre, 1990) Por el cual se dicta el Estatuto para la Defensa de la Justicia, integrando en una sola jurisdicción los Jueces de Orden Público y los Especializados, creando mecanismos jurídicos para su protección y la de los demás intervinientes en los procesos penales de su competencia, organizando la Subdirección Nacional y las Direcciones Seccionales de Orden Público para darles el apoyo operativo y necesario para el cumplimiento de sus funciones y robusteciendo los organismos auxiliares de la justicia. Diario Oficial. Bogotá, 1990. no. 39584. Artículo 57.

[28] Ver. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C–392 de 2000. (6, abril, 2000). M.P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. 2000; TORRES, Edgar. Evitará caos en jurisdicciones de orden público y especializada gobierno pondrá en marcha 108 nuevos juzgados de I.C. En. El Tiempo [en línea]. Bogotá. 5, diciembre, 1990 [Consultado el 18 de marzo de 2021]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-30875.

[29] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-782 de 2012. (10, octubre, 2012). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. 2012; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327 de 2020. (19, agosto, 2020). M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá. Corte Constitucional. 2020. Según estas sentencias se recogen las principales diferencias, así: AED es autónoma, imprescriptible, sustrae el derecho de dominio, restringe la prejudicialidad, su consecuencia es de carácter patrimonial y procede, por regla general, contra todos los bienes del afectado que tengan origen o destinación ilícita. En cambio, el comiso, es una medida que depende y se aplica dentro del proceso penal, correo la suerte del proceso penal en materia de prescripción, priva el derecho de dominio, su carácter definitivo depende de la determinación de responsabilidad penal, es una forma de penar el responsable penalmente y procede hasta el monto de la afectación con la comisión del delito.

[30] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409 / 1997. (28, agosto, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional. 1997.

[31] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1007 de 2002. (18, noviembre, 2002). M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. 2002.

[32] Ibíd.

[33] Ibíd.

[34] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 793 (27, diciembre, 2002). Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio. Diario Oficial. Bogotá, 2002. no. 45046. Artículo 1.

[35] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708. Op. cit., Artículo 1 # 2. Se plantea posibilidad de vacío normativo. Esta disposición entiende por actividades ilícitas a todos los delitos del código penal. Sin embargo, según criterios de inicio de la AED establecidos desde artículo 166 de la misma Ley, es factible que esta inicie con base en un reporte allegado desde un proceso civil o un administrativo sancionador.

[36] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Proyecto de Ley 263/2013 Cámara. Fiscalía General de la Nación. Exposición de motivos: Gaceta No. 174/2013 (21, marzo, 2018). Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales y se adoptan medidas para su sujeción a la justicia. expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto nacional y se dictan otras disposiciones. p. 25 – 28.

[37] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1753 (9, junio, 2015). Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 – Todos por un nuevo país. Diario Oficial. Junio, 2015. no. 49538.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1849 (19, julio, 2017). Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 “Código de Extinción de Dominio” y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2017. no. 50299.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1943 (28, diciembre, 2018). Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2018. no. 50820.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1955 (25, mayo, 2020). Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. – Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Diario Oficial. Mayo, 2019. no. 50964.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010 (27, diciembre, 2019). Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2019. no. 51179.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2069 (31, diciembre, 2020). Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia. Diario Oficial. Diciembre, 2020. no. 51544.

[38] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-357 de 2019. (6, agosto, 2019). M.P.: Carlos Enrique Robledo Solano. Bogotá. Corte Constitucional. 2019.

[39] SANTANDER, Gilmar. Naturaleza jurídica de la extinción de dominio: Fundamentos de las causales extintivas. Tesis presentada para optar al título de magíster en Derecho Penal. Bogotá: Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, 2018. 494p. p. 32 – 39.

[40] Ibíd., p. 149 – 155.; RIVERA, Ricardo. La extinción de dominio: Un análisis al código de extinción de dominio. 3ª ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2020. p. 45 y 58.; MARTÍNEZ, Wilson. La extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia. En: Wilson MARTÍNEZ (Coord.). La extinción del derecho de dominio en Colombia. Bogotá: UNODC, 2015. p. 9 -12.; VÁSQUEZ, Santiago. De la extinción de dominio en materia criminal. 1ª ed., Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2021. p. 154 – 161.

[41] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708. Op. cit., Artículo 116.

[42] Ibíd. Artículo 35 Inc. 5. La Corte Suprema de Justicia puede ser la competente en sede de juzgamiento en única instancia de la extinción de dominio que recaiga sobre bienes de agentes diplomáticos.

[43] RIVERA. Op. cit., p. 14 y ss.

[44] Véase DEJUSTICIA y FENSUAGRO / FILOMENA, David. El proceso de extinción de dominio: Cartilla explicativa enfocada en las conductas relacionada con los cultivos de uso ilícito. Bogotá: Editorial Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. 2020. ISBN 978-958-5597-27-3 Edición impresa. p. 8. “Por actividad ilícita se entiende toda acción contraria a la Ley.” Además, el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 1708 de 2014 debe ser leído en clave con exposición de motivos de la Ley 793 de 2002. La base no son solo delitos, también acciones civiles o administrativas sancionadoras. Ello por la intención del legislador de manejar un lenguaje neutro evitando cualquier referencia a los institutos y conceptos penales, para poder desarrollar así la AED de manera autónoma e independiente y lograr su aplicación respecto de otras acciones como las ya mencionadas. Ver también, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 de 2003. (28, agosto, 2003). M.P. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá. Corte Constitucional. 2003. Sobre definición de actividad ilícita: “La acción de extinción de dominio encuentra sustento en varias fuentes las cuales remiten a un título ilícito, destacando entre ellas, el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues ―el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad.” De ahí que no solo se deban tener en cuenta los delitos.

[45] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Op. cit., Artículo 119.

[46] Ibíd., Artículo 1 # 2.

[47]Ibíd., Artículo 89.

[48] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 793 de 2002. Op. cit., Artículo 1.; Ley 1708 de 2014. Op. cit., Art. 1 # 2 y Art. 9.; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 de 2003. Op. cit.; Sentencia C-782 de 2012.; Op. cit.; Sentencia C-327 de 2020. Op. cit.; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-374 de 1997. (13, agosto, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional. 1997; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-394 de 2016. (28, julio, 2016). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional. 2016.

[49] Nótese amplitud cuando establece que debe existir “fundamento serio y razonable” en el artículo 117 de la ley 1708 de 2014.

[50] Nótese amplitud cuando establece que debe existir “evidente urgencia o serios motivos fundados que permitan considerar la medida como indispensable” o “elemento de juicio suficiente sobre vinculación con actividad ilícita” en en los artículos 89 y 88, respectivamente, de la ley 1708 de 2014.

[51] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-357 de 2019. (6, agosto, 2019). M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional. 2019: Establece que la presunción de inocencia en la AED aplica en el principio de carga dinámica de la prueba y en la necesidad de demostrar el carácter ilegitimo del título en cabeza de FGN.

[52] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-841 de 2008. (27, agosto, 2008). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2008. En esta sentencia se procede a revisar de manera oficiosa la constitucionalidad de la Ley 1165 de 2007, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la Prevención, Control y Represión del Lavado de Activos derivados de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Perú. En dicho acuerdo, se incluye, por petición expresa de Colombia, que la actividad ilícita es toda aquella definida de manera inequívoca por la ley de las Partes como generadora de una sanción penal o administrativa o sujeta a una consecuencia accesoria del delito y, para el caso colombiano, también de una consecuencia jurídica que conlleve a la extinción de dominio.

[53] Ver: ASOBANCARIA. ABC de la extinción de dominio. Ed. Babel. Bogotá D.C. 2018. P. 61, citado por MONROY, Elías y PAVA, Mauricio. Hacia la desvinculación temprana de bienes en extinción de dominio. [sitio web]. Bogotá. [Consultado el 7 de mayo de 2021]. Disponible en: https://dialogospunitivos.com/

[54] CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de estadísticas del sistema penal acusatorio (SPOA) [en línea]. Bogotá: CEJ, 2020 [Consultado el 18 de marzo de 2021].

[55] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-146 de 2017. (8, marzo, 2017). M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Bogotá. Corte Constitucional. 2017.

[56] SEMANA. Fiscal Francisco Barbosa: “Vamos a proceder a la extinción de dominio en caso de obstrucción a vías públicas”. [sitio web]. Bogotá: Semana. [Consultado el 6 de mayo de 2021]. Disponible en: https://www.semana.com/semana-tv/vicky-en-semana/articulo/fiscal-francisco-barbosa-vamos-a-proceder-a-la-extincion-de-dominio-en-caso-de-obstruccion-a-vias-publicas/202118/