COMUNICADO A LA OPINIÓN PÚBLICA DECRETO 546 DE 2020

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Bogotá, 15 de abril de 2020

 

 

PRIMERA LÍNEA aplaude los esfuerzos del Gobierno por afrontar la emergencia declarada por la pandemia de COVID-19 de una forma responsable, informada e inteligente, aunque no siempre sea la más popular. El Gobierno ha acertado en muchas de las medidas adoptadas y se espera que, en general, el marco normativo dictado en el contexto de la emergencia sirva para la desaceleración del contagio.

 

Sin perjuicio de lo anterior, nos sentimos en la obligación de llamar la atención sobre algunos puntos del recién expedido Decreto 546 de 2020 que resultan, a nuestro juicio, inconvenientes por desconocer los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en Colombia (PPL) y contribuir en poca o nula medida a la realización de los fines pretendidos con la declaratoria del estado de emergencia. En resumen:

 

  1. Aunque el decreto considera expresamente la información suministrada por la OMS en los reportes No. 51 del 11 marzo 2020 y No. 83 de 12 de abril de 2020, seguramente entre varios otros estudios y no citados textualmente, hubiera sido recomendable que la caracterización de la PPL destinataria del decreto atendiera estrictamente a los lineamientos dictados por esta y las demás autoridades pertinentes (como por ejemplo, los lineamientos del Ministerio de Salud[1]).

 

Lo anterior, en atención a que el artículo 2º en algunos casos es muy amplio y, en otros, muy estricto, pues deja por fuera casos que sí han sido identificados por las autoridades como de especial riesgo. Por ejemplo, mientras que la OMS se refiere a “enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y cáncer” en los reportes citados por el propio decreto y el Minsterio de Salud a “enfermedades cardiovasculares o respiratorias crónicas”, el literal c) del artículo solamente se refiere a “enfermedades coronarias”, lo cual no es exactamente coincidente[2].  Este tipo de inconsistencias incluyen o dejan por fuera a PPL sin que se haya expresado la razón para ello en la parte considerativa de la norma.

 

  1. El artículo 6 del decreto excluye a la vasta mayoría de los delitos que tienen a las personas privadas de la libertad en nuestro país. En efecto, según las cifras más recientes del INPEC[3], el total de delitos registrados en el sistema asciende a 198.489, de los cuales 173.914 corresponden solamente a los siguientes tipos penales (en orden descendiente): hurto; homicidio, concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes, de armas, actos sexuales y abusivos con menor de catorce años, extorsión, acceso carnal violento, violencia intrafamiliar, tráfico de armas de las fuerzas armadas, secuestro extorsivo y uso de menores de edad para comisión de delitos. Todos ellos están incluidos en el listado de delitos expresamente excluidos.

 

Es difícil definir el número exacto de PPL excluídas por esta vía. En primer lugar, porque el INPEC públicamente no discrimina la información para todos los delitos, sino para los principales (ya referidos) y refiere al resto en “otros delitos”. Pero, además, porque un grupo significativo de casos corresponde al “hurto”, sin discriminación, y el decreto no excluye todas las modalidades de hurto. Esto, sumado a la natural variación debido a la consideración de cada caso en particular, impide llegar a una cifra exacta.

 

Sin embargo, la información disponible es suficiente para anticipar que la aplicación de este decreto no será significativa estadísticamente ni alterará sustancialmente la crisis de hacinamiento[4]. Es importante tener siempre en cuenta que al reducido universo de delitos no excluídos, en todo caso, habría que aplicarle el filtro, todavía más reducido, de las personas a las que se refiere el artículo 2º. Así las cosas, parece que contribuirá en muy poca medida, acaso alguna, a su objeto de “evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven”.

 

  1. Esta forma de discriminar, por el delito cometido y no por las condiciones de las personas, ya ha sido reprobada anteriormente por la jurisprudencia constitucional[5]. Y, si bien es cierto que las consideraciones que rigen de manera ordinaria no siempre son aplicables a las coyunturas que caracterizan los estados de emergencias, no se aprecia el fundamento ahora para este una alteración del criterio empleado antaño.

 

Las personas privadas de la libertad no tienen más o menos derecho a la salud por el delito cometido. Quien ha sido condenado por hurto simple tiene tanto derecho a la vida y salud como quien lo ha sido por secuestro y, sí, también por homicidio. Esta consideración es más relevante cuando se tiene en cuenta que este decreto contempla dentro del listado de exclusiones los casos de quienes ni siquiera han sido condenados (detención preventiva).

 

  1. Como las medidas de este decreto no reemplazan sino que, más bien, se suman a las restricciones ya impuestas, una buena parte de las PPL tiene ahora más limitaciones que antes para acceder a la domiciliaria (sea prisión o detención).

 

Sobre lo primero -que las restricciones no reemplazan sino que se adicionan las ya existentes-, es fácil advertir que ello es así: de un lado, porque las restricciones a la mayoría de los delitos ya existían en nuestra legislación  en los arts. 68A L.599/00 -para condenados- y 314 L.906/04 -para detenidos- y el decreto, lejos de eliminarlos, los reproduce en su listado; pero, de otro, porque expresamente el decreto consagra que no deroga el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A; y, finalmente, porque hay algunos delitos que no estaban incluidos en los arts. 68A ni 314 y que, sin embargo, aparecen ahora dentro del listado de exlcusiones, como desaparición forzada, secuestro, corrupción privada, concierto para delinquir simple y prevaricato, entre otros[6].

 

Esto hace que no sea fácil encontrar un caso que estuviera, de ordinario, restringido en la legislación ordinaria y no en la legislación de emergencia. En cambio, son fácilmente identificables los casos de personas vulnerables que, tras el decreto, han quedado en peor situación jurídica: la madre lactante o gestante procesada por lesiones personales; el enfermo en fase de VIH condenado por hurto agravado; el mayor de 65 años condenado por homicidio. La domiciliaria para todos estos casos -y tantos más- ha sido restringida por la norma de emergencia, aunque de ordinario no lo estaba.

 

Por eso, difícilmente este es un decreto de “excarcelación”, como lo han referido en general los medios nacionales[7], y mucho menos es cierto que ésta vaya a ser “masiva”[8].

 

  1. La remisión a los GDO de la Ley 1908 amplía aún más el listado de casos excluídos. Basta con considerar que esta ley, en sí misma, es muy amplia a la hora de considerar qué es un GDO: básicamente, un grupo de tres o más personas que cometa delitos “graves” según la Convención de Palermo. Si se tiene en cuenta que la Convención define un “delito grave” como todo aquel que tiene una pena mínima de 4 años de prisión o más, y que en Colombia el 66% de los delitos cumplen con esa característica[9], es fácil advertir la amplitud de la remisión contenida en el parágrafo 1º del decreto.

 

Esto es especialmente grave si se tiene en cuenta que el decreto fue, incluso, más allá que la propia Ley 1908 al prohibir, de manera absoluta (“en ningún caso procederá”) la domiciliaria, algo que no había sido contemplado en dicha legislación, y amplió incluso la aplicación de dicho parágrafo a todo aquel que, por fuera de lo dispuesto por dicha ley, “en general, haga parte de un grupo de delincuencia organizada” (sin que precise a qué se refiere).

 

  1. Llama la atención que en la última frase del último parágrafo del artículo 6º se dicte la orden al INPEC de ubicar a la PPL mayor de 60 años, gestante, enferma y/o con movilidad reducida excluidas por este decreto de “adoptar las medidas necesarias (…) para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”, sin indicar en concreto cómo le sería posible.

 

No hace mucho, el INPEC declaró el estado de emergencia penitenciario y carcelario a través de la Resolución 1144 del 22 de marzo de 2020 en la que reconoció que la actual situación “desborda las capacidades del propio estado” y la “falla en la prestación de servicios esenciales que afectan los derechos fundamentales y constitucionales de la población privada de la libertad”. En este contexto, parece que poca repercusión tendrá el mandato consignado.

 

  1. Finalmente, en lo que respecta a la disposición sobre la aplicación “preferente” de este decreto sobre la norma ordinaria (art. 12), solo cabe concluir que se trata de una disposición que, en el mejor de los casos, es redundante y, en el peor, inconstitucional. Redundante, porque la preferencia de la norma favorable ya está prevista en nuestra Constitución; e inconstitucional, si acaso llega a ser interpretada de forma tal que permitiera aplicar nuevas restricciones a quienes, antes, no le eran aplicables.

 

 

En los anteriores términos, ofrecemos nuestras humildes consideraciones con el fin de aportar al debate informado y responsable sobre las decisiones en materia de política criminal, penitenciaria y carcelaria que adopten nuestras autoridades para afrontar la actual crisis. Esperamos, de esta forma, contribuir al fortalecimiento permanente del marco normativo dictado durante la emergencia.

 

DANIEL SANTIAGO GUÍO

Presidente

 

 

JUAN DAVID LEÓN QUIROGA

Miembro del Consejo Editorial

 

 

ANDRÉS FELIPE DÍAZ ARANA

Miembro del Consejo Editorial

 

[1] Ministerio de Salud y de Protección Social. LINEAMIENTOS PARA LA DETECCIÓN Y MANEJO DE CASOS POR LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD, FRENTE A LA INTRODUCCIÓN DEL SARS-CoV-2 (COVID-19) A COLOMBIA. GIPS05. Versión 03. marzo 11 de 2020.

[2] OMS. ¿Qué son las enfermedades cardiovasculares?. Disponible vía web desde: https://www.who.int/cardiovascular_diseases/about_cvd/es/. Última consulta: 15 de abril de 2020.

[3] Disponibles desde: https://www.inpec.gov.co/web/guest/estadistica/estadisticas/-/document_library/3pVdHSl1UBFX/view_file/998669?_com_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_3pVdHSl1UBFX_redirect=https%3A%2F%2Fwww.inpec.gov.co%2Fweb%2Fguest%2Festadistica%2Festadisticas%2F-%2Fdocument_library%2F3pVdHSl1UBFX%2Fview%2F960615%3F_com_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_3pVdHSl1UBFX_redirect%3Dhttps%253A%252F%252Fwww.inpec.gov.co%252Fweb%252Fguest%252Festadistica%252Festadisticas%253Fp_p_id%253Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_3pVdHSl1UBFX%2526p_p_lifecycle%253D0%2526p_p_state%253Dnormal%2526p_p_mode%253Dview

[4] No puede ignorarse que este decreto tiene la declarada misión de “combatir el hacinamiento carcelario”, tal y como expresamente lo declara en su parte considerativa y, más aún, en su propio título.

[5] Por ejemplo: CC, C-318/08; CC, C-425/08 y CC, C-904/08, entre otras.

[6] A propósito de esto último: no es claro cómo resultaría compatible la aplicación de nuevas restricciones a quienes ya antes se regían por una norma que, en ese sentido, les era más favorable.

[7] CARACOL: https://caracol.com.co/radio/2020/04/15/nacional/1586930372_645019.html; EL TIEMPO: https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/coronavirus-decreto-para-excarcelar-hasta-a-7000-presos-484526; SEMANA: https://www.semana.com/semana-tv/semana-noticias/articulo/gobierno-expide-decreto-de-excarcelacion-por-covid-19/663556; EL ESPECTADOR: https://www.elespectador.com/coronavirus/gobierno-expide-decreto-de-excarcelacion-para-evitar-contagio-de-covid-19-en-carceles-articulo-914670, entre otros.

[8] LA FM: https://www.lafm.com.co/colombia/gobierno-firmo-decreto-de-excarcelacion-masiva-para-reducir-riesgo-de-coronavirus-en

[9] Ministerio de Justicia y del Derecho. LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN LA LEGISLACIÓN PENAL COLOMBIANA. Bogotá: Ibáñez, 2017. Disponible vía web desde: http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/LaPropoPenLeCol.pdf?ver=2017-03-29-110809-953. Última consulta el día 15 de abril de 2020.