Jacobo Alejandro González Cortés[1]
Tras una decisión de segunda instancia, emitida por el Tribunal Superior de Valledupar, y luego de que, en la sustentación del recurso extraordinario de casación, la fiscalía planteara una afrenta contra la víctima, la Corte Suprema de Justicia aclaró los requisitos dogmáticos para predicar el punible de administración desleal. En concreto, la Corte indicó que es un delito de resultado en el que se afectan los intereses de los socios y, pese a que el tipo penal no lo dice expresamente, también se perjudican los intereses económicos de la persona jurídica.
Sumario:
I. Introducción II. Resumen de la decisión III. Toma de postura IV. Conclusiones V. Bibliografía
I. Introducción
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, la Corte) evaluó un caso sobre la afectación de una sociedad familiar por las maniobras del representante legal y de uno de sus socios. El injusto se dio luego de una separación de bienes accidentada, en la que convergieron acciones desleales de carácter legal y económico, para tomar control de la persona jurídica. De esta manera, se ocasionó un perjuicio económicamente evaluable a los demás socios y al ente corporativo como tal. A partir de este conflicto jurídico, la Corte analizó los elementos del delito de administración desleal. Producto de la casación presentada por la defensa y de las diferentes posiciones de los intervinientes en la réplica y en las respectivas sustentaciones, la Sala emitió jurisprudencia en relación con este tipo penal.
A partir del análisis efectuado por la Corte, se identifican tres grandes aportes en su decisión: la contextualización del delito como una respuesta al flagelo de corrupción; la importancia de la demostración del perjuicio y la evidencia; la relevancia de la prueba pericial; y la incorporación de las dinámicas de administración del riesgo como parte de la evaluación de responsabilidad de cara a este tipo penal. Por lo tanto, en esta columna, se analiza la Sentencia SP3601 (Rad. 53624) del 18 de agosto de 2021 y se resaltan algunos aspectos relevantes de sus consideraciones, lo que permitirá resolver los siguientes interrogantes: ¿cuál es el origen de este tipo penal?, ¿se trata de un delito pluriofensivo?, ¿solo los socios se pueden constituir como víctimas por el delito de administración desleal?, ¿quién puede considerarse un sujeto pasivo?, ¿cómo puede un administrador incurrir en este tipo penal?, entre otros.
II. Resumen de la decisión
La Corte hace un profundo análisis del tipo objetivo incluyendo, en esta categoría, el estudio del bien jurídicamente tutelado, del sujeto activo, el sujeto pasivo, los elementos constitutivos de la conducta y objeto material y, posteriormente, realiza estudio del tipo subjetivo (conducta dolosa) de administración desleal.
A. Tipo objetivo
Con respecto al bien jurídicamente tutelado, la explicación de la Corte se da desde tres ópticas:
- El origen del delito en Colombia. La Corte indica que, desde 1995, se han dado lineamientos para contrarrestar la corrupción en todas sus formas y prevenirla en el ámbito público y en el privado. El alto tribunal agrega que el punible de administración desleal se encuentra dentro de los delitos contra el patrimonio económico y se refiere a la exposición de motivos de la Ley con la cual se dio vida al delito en mención (Proyecto de Ley ° 142 de 2010 Senado[2]). En este caso, el legislador buscó ampliar las barreras de protección para evitar ámbitos de corrupción, con lo que se envía un mensaje ejemplarizante a la comunidad.
- El delito en el derecho comparado. La Corte advierte que este delito se originó en la legislación española (Ley Orgánica del 10 de noviembre 23 de 1995)[3] y explica que nuestro legislador no hizo variación alguna en la descripción de la norma.En el derecho comparado, usualmente, en este delito, el (i) sujeto activo es calificado; (ii) hay una conducta alternativa[4]; (iii) esa conducta es efectiva cuando se abusa de las funciones del sujeto activo; y (iv) se debe causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Con todo, es paradójico que la sociedad no se perfile como expreso sujeto pasivo del delito, además de que (v) la conducta ha de originar un beneficio propio o de un tercero.[5] Sobre la base del estudio del derecho comparado, la Corte indica que “no podría efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión del patrimonio social”[6]. Por lo tanto, todo actuar por parte del sujeto activo que afecta el patrimonio de los socios, indiscutiblemente, afectará el haber social. Esta afirmación es de gran impacto en tanto la norma prevé que el perjuicio que se cause a los socios tendría que ser económicamente evaluable.[7]
- La pluriofensividad del delito de administración desleal. La Corte aclaró que el tipo penal es pluriofensivo, ya que, además de afectar el patrimonio económico, es posible perjudicar otros bienes jurídicos como el orden económico y social[8] o la administración pública, según sea el caso.
Además, la Corte explica que el sujeto activo es calificado, lo que se relaciona con normas extrapenales del derecho mercantil que definen quién puede ser (i) administrador de hecho o de derecho, (ii) socio, (iii) directivo, (iv) empleado o (v) asesor. Según la Corte, el administrador es el encargado de la gestión social y será de derecho “cuando la administración derive de un título jurídicamente válido conforme a la normatividad que rige la respectiva modalidad societaria”[9] y será de hecho quien “ejerza sin título las funciones propias de administración de la sociedad”[10] o cuando exista un defecto en dicho título como administrador. En relación con el socio o directivo, su condición se deriva de sus derechos y obligaciones. No obstante, no es sencillo establecer quién es asesor o empleado, puesto que no todas las veces alguien ostenta esa facultad de administrar o representar una entidad. Sin embargo, la Corte propone que se debe verificar cada caso en concreto porque pueden existir personas que gobiernan a la sombra de alguien y este podría ser el administrador de hecho o de facto.
Por otro lado, la Corte resalta un elemento normativo, a saber, la sociedad constituida o en formación. En la primera, se han cumplido todos los requisitos legales necesarios que habiliten su funcionamiento; en la segunda, se incluyen las sociedades que funcionan desde el acto de constitución hasta antes de la inscripción en el registro mercantil o las que denomina la Corte como irregulares, es decir, las que tienen escritura pública, pero no permiso de funcionamiento[11]. Con respecto al sujeto pasivo, vale la pena cuestionar lo siguiente: ¿quién tiene interés jurídico para actuar? En este caso, serán los socios y la sociedad de manera directa por la afectación a su patrimonio económico. Sin embargo, pueden presentarse víctimas indirectas y perjudicados, es decir, terceros que, por el hecho delictivo, también puedan acreditar esa condición. Por ejemplo, quien pueda alegar afectaciones derivadas de las relaciones económicas que ostentaba la sociedad.
La Corte también expone los elementos constitutivos de la conducta y, para este fin, parte de la base de que el tipo penal es de conducta alternativa por dos modalidades: (i) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o (ii) contraer obligaciones a cargo de la sociedad. Ambas se derivan precisamente de ese rol que desempeña el sujeto activo en la sociedad, pero la Corte resalta que debe existir una “infracción al deber de protección del haber social, con efectos jurídicos sobre el patrimonio, de tal entidad que ocasione un perjuicio (su disminución)”[12]. Todo lo anterior supone un abuso de las funciones como elemento normativo del que se pueda derivar ese desvalor de acción; pues al afectar el principio de confianza e ir en contravía de lo que hace un buen hombre de negocios[13] (actuar desleal) existirá un desmedro del patrimonio.
La corporación también afirma que se trata de un tipo de resultado y de lesión, dado que se exige la ocurrencia de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable por lo que será importante acreditar la despatrimonialización de la sociedad o de los socios. Finalmente, el objeto material lo constituyen “los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio societario”[14] y la Corte resalta que, entre estos, pueden estar “los bienes muebles, inmuebles, activos financieros, intangibles o inmateriales (por ejemplo, derechos de propiedad industrial o intelectual o el buen nombre o prestigio comercial), derechos de crédito, capital social, etc.”.[15]
B. La parte subjetiva del tipo
Para concluir el estudio, la Corte dedica un pequeño apartado a la parte subjetiva del tipo. Según la Corte, se resaltan tres aspectos: (i)se trata de una modalidad eminentemente dolosa; (ii) el sujeto activo busca obtener beneficio para sí o para un tercero; y (iii) el delito se consuma sin necesidad de que el autor y/o el tercero obtengan el beneficio. Se descarta cualquier modalidad culposa, negligente e, incluso, las actitudes incompetentes.
III. Toma de postura
Esta es la primera oportunidad en que la Corte se pronuncia sobre este delito, una decisión que es de gran interés para la comunidad jurídica. Este tipo penal tiene una variedad de conceptos y debe su origen a normas jurídicas comerciales y, por tanto, la claridad del fallo proporciona mayores herramientas con las que se adoptarán decisiones sobre este tipo penal. No es un secreto que, en muchas oportunidades, los operadores jurídicos desconocen aspectos comerciales y, al no haber claridad a qué norma acudir, se generan espacios de inseguridad jurídica indeseables para el ejercicio de tipicidad estricta. En ese sentido, resulta acertada la forma en que se desarrolló el pronunciamiento jurisprudencial, pues aporta una estructura básica para aquellos que pretendan emplear este tipo en un caso concreto.
La decisión aclara varios aspectos del tratamiento del tipo penal que, en su momento generaban duda, como la pluriofensividad del delito, originada por la concepción del legislador entorno a la lucha contra la corrupción. Además, este pronunciamiento especifica quiénes pueden ser sujetos pasivos de la conducta (los socios y la sociedad) y permite ampliar el espectro de los posibles afectados (víctimas o perjudicados) con la conducta de administración desleal.
Sin embargo, hay algunos aspectos que todavía deben desarrollarse. Por ejemplo, ¿podría argumentarse que una unión temporal o consorcio puede ser susceptible de un delito de administración desleal? Al respecto, algunos comercialistas dirán que, por tratarse de un contrato de colaboración empresarial y no constituir personería jurídica, una unión temporal o consorcio no podría ser susceptible de afectación por este delito[16]. Otros dirán que, por las facultades inherentes al representante legal de un consorcio o unión temporal y por el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el que indica que sí podrían tener capacidad para ser parte en un proceso, las uniones temporales y los consorcios podrían ser sujetos pasivos del tipo penal[17]. Sin embargo, el análisis a profundidad de esta cuestión debe ser objeto de una entrega académica adicional, pues debe tenerse en cuenta que ni las uniones temporales ni los consorcios son sociedades constituidas y mucho menos en formación. Otro tema que deberá ser evaluado en su momento por la Corte son los criterios subjetivos de imputación que apelan a la tendencia actual de administración de negocios, basada en el análisis de riesgos por parte de los administradores o empleados.[18]
IV. Reflexión final
El pronunciamiento[19] de la Corte aclara varios aspectos que, desde la perspectiva dogmática, deben ser tenidos en cuenta al momento de evaluar una conducta de administración desleal. Si bien es un tipo penal que tiene mucho respaldo en la normativa de carácter comercial por su afinidad en los temas (tipo penal en blanco[20]), el riesgo de que este se materialice en la empresa puede ser medio-alto, ante la ausencia de un mapeo constante de riesgos en la organización.
En particular, hay tres grandes aportes que nos deja este pronunciamiento. En primer lugar, se entiende que el tipo penal fue concebido por el legislador como una gran oportunidad para mitigar nichos de corrupción ante fenómenos de macro criminalidad. A partir de esto, es posible que terceros que indirectamente se hayan visto afectados por la administración desleal de una compañía, (p. ej. un proveedor), una vez demostrada la afectación real, concreta y específica, puedan constituirse como víctimas en el marco del proceso penal. No es descabellado pensar que, debido al actuar doloso de un administrador, se puedan derivar afectaciones a terceros, ya que una sociedad comercial hace parte de lo que denomina la Corte como “tráfico jurídico y económico”[21].
En segundo lugar, es de gran relevancia la exigencia probatoria que se da por parte de la Corte cuando trae a colación el concepto de “despatrimonialización”. Lo anterior lleva a que las múltiples situaciones en las que podría existir el delito[22] supongan el respaldo técnico para identificar el perjuicio evaluable económicamente a los socios y/o a la sociedad, sin dejar de lado el principio de libertad probatoria, establecido dentro del proceso penal de corte acusatorio.
Finalmente, se destaca que la actividad que desarrollan los destinatarios de la norma, dadas las tendencias actuales de comportamiento corporativo, implica una constante evaluación de los riesgos asociados a la gestión. Por esto, es de gran importancia, como lo indica la Corte, una buena gestión del riesgo que permita realizar un análisis de acuerdo con las competencias de cada individuo para derivar la responsabilidad del investigado por estos delitos. Dado que la atribución es meramente dolosa, tal y como lo plantea la Corte, aún queda por resolver si las recientes construcciones en materia de dolo normativo[23] podrían ser aplicables a los casos de este tipo penal.
Con todo, el hecho de que el fallo haya orientado la discusión crea un abanico de posibilidades para que todos aquellos que estén vinculados a una sociedad incluyan, dentro de sus aspectos comportamentales, medidas eficaces para contrarrestar el flagelo delictivo. No basta con el diseño de políticas que orienten el actuar de los ciudadanos corporativos, sino que es necesaria una cultura que combata la corrupción desde todos los ámbitos de una sociedad. La invitación es a continuar ahondando en la cultura de administración de riesgos al interior de los entes corporativos para mitigar los riesgos de corrupción y evitar consecuencias jurídicos penales derivadas del tipo penal de administración desleal, el cual, en buena hora, ha sido estudiado por la Corte Suprema de Justicia.
V. Bibliografía
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[1] Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada; magister en Derecho con énfasis en Procesal Penal de la Universidad Sergio Arboleda; miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; y experto en víctimas corporativas, delitos informáticos y ciberseguridad de la información. Ha sido ponente en congresos de delitos informáticos a nivel nacional de temas como técnicas avanzadas de investigación digital, agente encubierto virtual, uso de herramientas libres en materia pericial, la construcción de la causa probable, entre otros. Ha capacitado, a nivel nacional, a fiscales, miembros del CTI y de la policía judicial. Actualmente, es socio de la firma MPa Derecho Penal Corporativo y líder de la línea de derecho punitivo y riesgos financieros virtuales, dados sus amplios conocimientos en la materia.
[2]COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley número 142 del 2010 Medidas administrativas para la lucha contra la corrupción. En: Gaceta del congreso. 2010. p. 5.
[3] ESPAÑA. Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. (23, noviembre, 1995). La cual entró a regir a partir del 24 de mayo de 1996. BOE. Noviembre, 1995. No. 281.
[4] En este caso, existen dos modalidades para cometer la conducta, por eso se denomina alternativa.
[5] ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. SALA DE LO PENAL. Casación STS 3533. (21, octubre, 2020); ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. SALA DE LO PENAL. Sentencia STS 4273. (29, noviembre, 2017); COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto rad. 53624. (18, agosto, 2021). M.P. Fabio Ospitia Garzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2021
[6] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit.
[7] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Bogotá, 2000. No. 44.097. Art. 250B.
[8] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit.: “El correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico”.
[9] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit., p.37
[10] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit., p.38
[11] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 410. (16, junio, 1971). Por medio de la cual se expide el código comercio. Diario Oficial. Junio, 1971. No. 33.339. Art. 500.
[12] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit.
[13] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222. (20, diciembre, 1995). Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 1995. No. 42.156. Art. 23
[14] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit.
[15] Ibid.
[16] COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-21502. (30, mayo, 2001). Sociedad de hecho y unión temporal; COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Radicación 1513. (9, octubre, 2003). C.P.: Gustavo Eduardo Aponte Santos. Bogotá. Consejo de Estado. Sala de Consulta y servicio civil, 2003.
[17] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA LABORAL. Sentencia SL676-57957. (10, febrero, 2021). M.P.: Iván Mauricio Lenis Gómez. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral, 2021.
[18] SUESCÚN DE ROA, Felipe. The business judgment rule en los estados unidos: una regla con dimensión procesal y fuerza sustantiva. En: 127 Universitas. 2013. pp. 341-371. https://doi.org/10.1144/Javeriana.VJ127.bjre. p. 4
[19] Ver: GONZÁLEZ CORTÉS, Jacobo A. El acto que marca la modalidad tentada de la administración desleal. En: Primera Línea. 2018. No. 5, pp. 19-37. Recuperado de https://mpapenalcorporativo.com/wp-content/uploads/2019/07/Primera-Linea-Final-5.pdf
[20] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-091. (15, febrero, 2017). M.P.: María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional, 2017: “Los tipos penales “en blanco” son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (es decir, la conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo. Este se denomina propio, si se dirige a una norma de la misma jerarquía o impropio, si lo hace a una de inferior jerarquía. Los tipos penales en blanco son válidos, siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y precisión exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión debe también respetar el principio de definición taxativa, pues sólo así el juez penal y los ciudadanos pueden conocer inequívocamente cuál es la conducta penalizada. Además, la norma objeto de remisión debe existir al momento de la integración definitiva del tipo, ser determinada, de público conocimiento, y respetar los derechos fundamentales”.
[21] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación rad. 53624. (18, agosto, 2021). Op. cit., p.42.
[22] Entre otras, es posible que el delito se presente en la merma de capital social, el marchitamiento de una compañía, la afectación del buen nombre, el aumento injustificado del pasivo, el deterioro fraudulento de los activos y/o la venta o compra injustificada de acciones.
[23] Ver GUIO, Daniel Santiago. Colombia, en transición hacia el dolo normativo. En: Primera Línea. 2018. Recuperado de: https://mpapenalcorporativo.com/wpcontent/uploads/2019/07/Columnadeinteres2.pdf; SERNA YEPES, María Camila. Sobre las lagunas de la punibilidad y la teoría de la ignorancia deliberada [publicación en página web]. Bogotá: Derecho penal y sociedad. Grupo de investigación Cesare Beccaria. [Consultado el 13 de octubre de 2021]. Disponible en: https://grupocbeccaria.wixsite.com/my-site/post/sobre-las-lagunas-de-la-punibilidad-y-la-teor%C3%ADa-de-la-ignorancia-deliberada