La Corte Suprema reitera el valor probatorio de los informes de la Contraloría General en procesos por corrupción

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Sara González Cifuentes [1]

El artículo 271 de la Constitución Política otorga valor probatorio a los informes de la Contraloría General de la República ante la Fiscalía General de la Nación y los jueces. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia analiza su utilidad probatoria en relación con el delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya que con la tipificación de este delito se le reprocha a un servidor público el interés particular que lo motiva a celebrar un contrato estatal, y no el causar un detrimento patrimonial al Estado.

SUMARIO:

I. Introducción; II. Resumen de la decisión; III. Toma de postura; IV. Reflexión final; V. Bibliografía. 

I. Introducción

La sociedad colombiana —como muchas otras— se ve involucrada frecuentemente en situaciones de corrupción político-administrativa. Esto ha conllevado una expansión de respuestas punitivas[2] que pretenden atacar el fenómeno de la corrupción a través de la creación de delitos contra la administración pública[3]. Por esta razón, de manera recurrente nos encontramos con investigaciones relacionadas con este tipo de delitos (siendo uno de los más comunes el interés indebido en la celebración de contratos)[4].

En principio, estas investigaciones penales suelen tener su origen en compulsas de copias y denuncias fundamentadas en informes elaborados por órganos de control —como la Contraloría General de la República (en adelante, CGR)—, en los que se analiza el posible detrimento fiscal en contra del Estado[5]. En los últimos cinco años la Fiscalía General de la Nación (en adelante, FGN) ha registrado un total de 3483 noticias criminales por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, de las cuales aproximadamente el 30 % tuvieron su origen en compulsas de copias[6].

Los informes rendidos por la CGR son, por regla general, incorporados como evidencia en el juicio oral. De hecho, el artículo 271 de la Constitución Política (en adelante, C.N.) consagra que «los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por las contralorías, tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente».

En reciente sentencia, la Corte Suprema de Justicia[7] (en adelante, CSJ) se pronunció respecto de los informes elaborados por la CGR, donde aclaró su valor probatorio en los procesos penales en los que se juzga al sujeto por un supuesto interés indebido en la celebración de contratos. Bajo este entendido, se expondrá un resumen de la decisión de la CSJ para determinar si esta constituye o no una reiteración de los pronunciamientos en el tema. Finalmente, se tomará postura frente a lo decidido por la corporación con el fin de exponer algunas consideraciones acerca de unas dudas que persisten sobre elementos del delito.

II. Resumen de la decisión

El presidente del Concejo Municipal de Amagá fue denunciado ante la Procuraduría General de la Nación (en adelante, PGN) por haber celebrado contratos estatales, en su condición de servidor público, para favorecer su campaña a la alcaldía inscrita en agosto de 2011. Posteriormente, la PGN puso los hechos en conocimiento de la FGN, que investigó al presidente del Concejo Municipal por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

El proceso penal siguió su curso y el caso fue conocido por la CSJ, quien decidió el recurso de casación[8] presentado por el acusado al ser condenado en primera y segunda instancia. El recurrente alegó que el Tribunal omitió valorar el informe elaborado por la CGR (que fue incorporado como evidencia y descartaba la existencia de hallazgos fiscales por manejo del presupuesto a favor de campañas políticas) referido a la contratación de Amagá para el período 2010-2011.

La CSJ descartó el cargo alegado por el acusado bajo el entendido de que los jueces de primera y segunda instancia acataron lo ordenado en el artículo 271 de la C.N. Sin embargo —y más importante para el análisis pretendido—, se pronunció sobre el valor probatorio del informe de la CGR. La CSJ acogió el argumento de la primera instancia en donde se admite el valor probatorio de investigaciones de la CGR, pero se resalta que estas no son plena o única prueba y, por el contrario, son un elemento probatorio adicional que debe valorarse en conjunto con las demás pruebas.

Adicionalmente, en la sentencia se resaltó que la conducta por la que se juzgó al sujeto no consistió en el desvío o apropiación de recursos públicos ni en la inobservancia de requisitos exigidos por la normatividad de la contratación pública, sino en el interés particular que lo motivó a celebrar contratos para posicionar su nombre en la campaña a la alcaldía de Amagá.

Así pues, en la decisión se afirmó que los resultados de las investigaciones adelantadas por la CGR constituyen prueba valorable en el proceso penal, pero en casos en los que el sentido del reproche sea uno diferente al de supuestas afectaciones patrimoniales del Estado, carecen de relevancia las conclusiones sobre la inexistencia de responsabilidad fiscal.

III. Toma de postura

El análisis sobre el valor probatorio que pudiera tener un informe de la CGR dentro de una investigación penal está necesariamente ligado con los elementos dogmáticos del delito investigado. Esto es lo que nos permite esclarecer en qué consiste el juicio de reproche y qué tan útil puede ser un informe emitido por los entes de control para determinar la responsabilidad penal de un sujeto.

El verbo rector del delito de interés indebido en la celebración de contratos es interesarse[9], lo que debe hacerse en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación. En ese sentido, la CSJ ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida —y reiterada en la sentencia objeto de análisis— en la que afirma que se trata de un tipo penal de mera conducta que no requeriría lesión al bien jurídico de la administración pública[10]. De esta forma, el reproche que se efectúa respecto de la conducta no tiene que ver con una eventual afectación patrimonial al Estado, sino con la prevalencia del interés particular del servidor público ante el interés general en un acto de contratación estatal.

En consecuencia, la declaración de responsabilidad penal debe estar precedida por la verificación de la concurrencia de un interés indebido, entendido este como una motivación personal, arbitraria e injustificada que tenga el propósito de favorecer al agente o a un tercero y, en especial, contrario al interés general[11]. No se requiere entonces la afectación de una norma en la materia, pero sí la vulneración, por lo menos, de alguno de los principios de la contratación pública —como la moralidad o transparencia—, pues basta que el servidor público anteponga su interés personal para que se configure el delito.

El carácter indebido del interés —como verbo rector— es a su vez un elemento normativo del delito que debe dotarse de contenido por medio de pronunciamientos de la CSJ. La Corte Constitucional sostuvo que con este elemento no se sanciona el fuero interno de la persona, sino «el interés indebido que se manifiesta externamente a través de actuaciones concretas del servidor»[12].

No obstante, existen algunas sentencias —como las aquí citadas— en las cuales la CSJ define qué se entiende por indebido, y el criterio no es congruente con la postura del tribunal constitucional, pues hay pronunciamientos[13] que dan a entender que basta con que exista un comportamiento gobernado «por propósitos o inclinaciones personales»[14], sin analizar la vulneración del interés general.

La CSJ acierta al manifestar que los informes elaborados por la CGR generan efectos determinantes únicamente en el ámbito de responsabilidad fiscal y, en ese sentido, el juez penal no se encuentra vinculado a lo decidido por el ente de control fiscal. No obstante, la carta política le impone a la FGN y al juez penal el deber de valorar dichos informes como medio de prueba dentro del proceso penal. Por ello, los jueces y la FGN deben valorar la totalidad del informe realizado por la CGR, pues, aunque estas investigaciones versan principalmente sobre supuestos detrimentos patrimoniales al Estado, en las mismas se toman en cuenta circunstancias específicas que rodean la complejidad del hecho y que pueden dar cuenta de la observancia o no del interés general.

De hecho, la CSJ ya se había pronunciado sobre el valor probatorio de los informes de la CGR y advertía que estos no pueden ser considerados como plena y única prueba de la materialidad del delito y de la participación del investigado en este, puesto que sería absurdo «admitir que basta con la sola incriminación preliminar de la Contraloría para entender debidamente acreditado el delito y su responsable»[15].

Esto quiere decir que los informes aportados por la CGR no son una prueba determinante en el proceso penal, pero sí deben ser analizados y valorados de manera conjunta en lo que resulte relevante de cara al juicio de desvalor que implique cada delito. Esta afirmación debe ser aplicable tanto en los casos en los que el órgano de control encuentre hallazgos de responsabilidad fiscal como en los que determine su inexistencia.

IV. Reflexión final

El delito de interés indebido es una muestra clara de la expansión del derecho penal que genera cierta restricción material de las garantías del indiciado, en tanto se difuminan principios esenciales de la ciencia penal como, por ejemplo, el de mínima intervención (ultima ratio y fragmentariedad) y racionalidad[16].

En sentido similar, la categorización de este tipo penal como un delito de mera conducta genera dudas que la CSJ debe resolver, pues algunos pronunciamientos —como la sentencia objeto de análisis— dan a entender que no se requiere vulnerar alguna norma o principio de la contratación pública y que bastaría con que la conducta del sujeto esté movida o determinada por una inclinación personal. Lo anterior, es decir, la ausencia de lesividad de la conducta, nos llevaría al absurdo de castigar comportamientos que no deberían ser relevantes para el derecho penal por no ser antijurídicos (materialmente)[17]. Por ello, la sentencia estudiada expone la necesidad de que la CSJ precise cuál es el alcance del bien jurídico que se pretende proteger —de manera inmediata y directa— con el delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues a partir de esto se podrán determinar cuáles son aquellas actuaciones «corruptas» que tienen verdadera relevancia jurídico-penal.

Así mismo, la sentencia estudiada deja entrever una necesidad de que la CSJ dote de contenido —concreto, material y claro— el concepto de interés indebido pues, de un lado, cuesta imaginar un caso en el que un interés indebido —que se anteponga sobre el interés general— no genere cierto daño patrimonial al Estado. Y, de otro lado, existe una necesidad de armonizar el concepto de «indebido» con el emitido por la Corte Constitucional, que afirma que no se pretende castigar el fuero interno de la persona[18]. Por esta razón, el interés indebido debe implicar la exteriorización —aunque sea mínima— de un comportamiento motivado por un propósito particular que, además, resulte dañino para la administración pública —o el bien jurídico que se quiera proteger de forma directa e inmediata—.

En consecuencia, conviene precisar detallada y claramente el objeto de protección y el significado de interés indebido, dado que solo cuando aquellos se aclaren será posible determinar de manera categórica la relevancia y utilidad probatoria que puedan tener las investigaciones de la CGR en los procesos penales por interés indebido en la celebración de contratos.

V. Bibliografía

COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia (20, julio, 1991).

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 (18, febrero, 2003).  M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, 2003.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Rad. 29946 (27, mayo, 2008). M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, 2008.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Rad. 41781 (05, octubre, 2016). M.P. Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, 2016.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4134 (6, abril, 2016). M.P. Enrique Malo Fernández. Bogotá, 2016.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2025 (6, junio, 2018). M.P. Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, 2018.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. No. 52399 (6, septiembre, 2022). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, 2022.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP14623 (27, octubre, 2014). M.P. Fernando Alberto Castro. Bogotá, 2014.

COLOMBIA. POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA. Criminalidad en contexto COVID 2020 y aproximación de una propuesta en neurocriminología. En: Revista Criminalidad, 3(63), 2021.

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GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

MEINI, Iván. Lecciones de derecho penal – Parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015.

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Bogotá: Consejo de Estado, 2016. Recuperado de: http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/publicaciones/04-08-2016_Celebracion%20Indebida%20de%20Contratos.pdf

SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Consideraciones político criminales y dogmáticas sobre el delito de interés indebido en la celebración de contratos. En: Nuevo Foro Penal, 65, 2016.

TERRADILLOS BASOCO, Juan. Peligro abstracto y garantías penales. Nuevo Foro Penal, 12(62), 2016.

[1] Abogada de la firma MPa Derecho Punitivo & Riesgos Corporativos. Egresada de la Universidad EAFIT con énfasis en derecho penal, y magíster en Derecho Penal de la misma casa de estudios. Ha litigado en el sistema penal acusatorio como apoderada de víctimas y cuenta con conocimientos específicos en materia de delitos de omisión impropia.

[2] Los delitos contra la administración pública fueron incorporados al ordenamiento jurídico colombiano con el Código Penal de 1980; sin embargo, se evidencian otro tipo de respuestas punitivas como las penas más altas y la exclusión de beneficios y subrogados penales a este tipo de delitos.

[3] SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Consideraciones político criminales y dogmáticas sobre el delito de interés indebido en la celebración de contratos. En: Nuevo Foro Penal, 65, 2016, pp. 120-124.

[4]  El delito de interés indebido en la celebración de contratos representa el 18% de las noticias criminales que registra la fiscalía en relación con celebración indebida de contratos, delitos contenidos en el capítulo IX del Título XV del Código Penal. Tomado de: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Datos abiertos, Estadísticas agregado de delitos. [Consultado el 15 de noviembre de 2022]. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestion/estadisticas/delitos/

[5] COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia (20, julio,1991). Art. 268 #8.

[6] FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Datos abiertos, Estadísticas agregado de delitos. Op. cit.

[7] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia n.o. 52399 (6, septiembre, 2022). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, 2022.

[8] Ibid.

[9] «La conducta consiste en interesarse, es decir, en actuar con miras a la obtención de un determinado resultado favorable al propio agente o a un tercero». En: GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. pp. 278-279.

[10] Al respecto véase: (i) COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP14623 (27, octubre, 2014). M.P. Fernando Alberto Castro; (ii) COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP4134 (6, abril, 2016). M.P. Enrique Malo Fernández; (iii) COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP2025 (6, junio, 2018). M.P. Eyder Patiño Cabrera; (iv) COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia n.o 52399 (6, septiembre, 2022). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá.

[11] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Rad. 29946 (27, mayo, 2008). M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, 2008.

[12] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 (18, febrero, 2003).  M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, 2003.

[13] Un ejemplo claro de ello es la sentencia objeto de análisis en la cual no se hace referencia al interés general. Véase también: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP14623 (27, octubre, 2014). M.P. Fernando Alberto Castro.

[14] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 (18, febrero, 2003).  M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, 2003.

[15] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Rad. 41781 (05, octubre, 2016). M.P. Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, 2016.

[16] SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Op. cit. pp. 122-146.

[17] «La antijuridicidad formal se refiere a la no concurrencia de causas de justificación y la antijuridicidad material, a la puesta en riesgo o lesión al bien jurídico que genera el comportamiento». Véase: MEINI, Iván. Lecciones de derecho penal – Parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015. p. 60.

[18] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 (18, febrero, 2003).  M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, 2003.