¿CUÁNDO EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL SE PUEDE CONVERTIR EN UNA ESTAFA?

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Cristhian J. Zambrano Gómez[1]

Los contratos son acuerdos bilaterales o multilaterales donde las partes, además de asumir derechos y obligaciones, adquieren riesgos asociados a la relación contractual. En ocasiones, estos actos jurídicos pueden llegar a ser instrumentos para que, a través de ellos, una de las partes, faltando a los principios de buena fe y transparencia, ejecute actividades que pueden causar un detrimento patrimonial para la otra parte, por lo que resulta de gran interés aprender a identificar cuándo los actos generadores del detrimento se pueden considerar un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales y cuándo se puede configurar el delito de estafa.

Sumario:

I. Introducción; II. La buena fe y la transparencia en los contratos; III. De la estafa; IV. Diferencia entre estafa e incumplimiento contractual; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.

I. Introducción

En algunas oportunidades encontramos que al celebrar un contrato[2] de naturaleza civil o comercial hay riesgos que resultan siendo inherentes al acto que se celebra y que se pueden ver representados en grandes pérdidas patrimoniales para las partes. Sin embargo, si la afectación es consecuencia de la sustracción de las obligaciones por una de las partes que incumplió los postulados de buena fe y transparencia, y el afectado opta por poner estos hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, se observa que, al valorar los casos, los fiscales asumen que esos hechos no son constitutivos de una infracción a la ley penal, sino que deben ser de conocimiento de otras jurisdicciones por la existencia de un acuerdo de voluntades y una comprensión plena del riesgo, propios de la celebración de este tipo de actos jurídicos.

Los contratos son actos jurídicos bilaterales que tienen que estar respaldados por las garantías que ofrecen las relaciones civiles y comerciales, por lo que se considera que contienen un interés de carácter particular y que las consecuencias que se derivan de su ejecución o incumplimiento recaen exclusivamente en las partes que lo celebran. Es así que los comportamientos de cada una de las partes deben ajustarse al ordenamiento jurídico, y garantizar que los derechos y obligaciones adquiridas se lleven a cabo de buena fe y con total transparencia[3].

No obstante, en algunas oportunidades, cuando dentro de la relación contractual una de las partes falta a los principios mencionados antes o durante la celebración del contrato con el fin de obtener un provecho ilícito para sí mismo o un tercero, deja de tener un interés meramente particular y pasa a ser de interés general por verse comprometido el tráfico jurídico, situación que habilita al Estado para que a través de la administración de justicia intervenga en pro de salvaguardar los bienes jurídicos susceptibles de protección, entre ellos, la fe pública y el patrimonio económico.

Consecuentemente, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia han tenido que ir evolucionando con la finalidad de proteger aquellos bienes jurídicos en riesgo con las relaciones contractuales que carecen de la buena fe y transparencia. Es así como los órganos de cierre se han visto obligados a realizar un estudio detallado e identificar en qué momento en este tipo de casos se configura el delito de estafa y estos pasan a ser competencia de las autoridades penales. De tal suerte que la Corte Suprema de Justicia, en una de sus decisiones, expresó que cuando falta alguno de los principios citados, la relación contractual trasciende al interés general para proteger el tráfico comercial[4].

En este sentido, esta columna pretende analizar los requisitos para la configuración de la estafa, el orden en que se deben dar sus elementos y cuándo se puede considerar que la afectación patrimonial comporta una relevancia penal en vez de tratarse meramente de un incumplimiento civil.

II. La buena fe y la transparencia en los contratos

En los contratos, las partes asumen derechos y obligaciones; asimismo, riesgos asociados a la relación que exige el cumplimiento de algunos parámetros que permiten generar confianza entre los asociados. Al momento de llevar a cabo estos actos jurídicos se debe velar porque el contrato se ejecute conforme a las especificaciones de las partes bajo el principio de buena fe y con apego a los principios que rigen las relaciones comerciales en nuestro país, para asegurar así que lo pactado cobre validez y respaldo ante un eventual incumplimiento.

La buena fe es un principio que rige en todas las actuaciones jurídicas tanto en el ámbito público como en el privado[5]. Es considerado un postulado constitucional que abarca todas las áreas del derecho y que tiene una función reguladora de las relaciones entre particulares y con el Estado. Al respecto la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la concepción de la buena fe y su gran valor para generar órbitas de protección frente a aquellos que deciden actuar conforme a este principio[6].

Ahora bien, como lo veíamos anteriormente, en las relaciones contractuales rige también el principio de transparencia entre los contratantes y refiere a que estos tienen el derecho de conocer cada una de las actuaciones que, cuando las partes decidan adquirir derechos y obligaciones como efecto de la celebración del contrato, lo hagan con el conocimiento pleno de las condiciones y la capacidad para su ejecución.

Cuando alguno de los contratantes falta a los principios vistos previamente, deja de ser únicamente de interés de las partes y transciende al interés general[7], por lo cual el Estado debe intervenir inmediatamente para proteger los derechos de la parte que obró de buena fe y de toda la sociedad, esto por cuanto debe velar por la seguridad jurídica y el tráfico comercial ajustado a los preceptos legales y constitucionales que lo rigen.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que los actos jurídicos deben estar enmarcados dentro de los principios ya mencionados, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal– ha manifestado que se comete el delito de estafa cuando en esta clase de negocios jurídicos existe mentira o silencio de las partes y estas recaen sobre los elementos esenciales del contrato, lo que indefectiblemente hace que pase a ser competencia de la jurisdicción penal[8], aspecto que desarrollaremos más adelante.

Cuando hablamos de la configuración del delito de estafa a través de un contrato, se exigen algunas condiciones adicionales que permiten diferenciarlo de un mero incumplimiento de las partes, pues todos los perjuicios que devienen de un contrato no pueden ser considerados delictivos, dado que es un riesgo que se deriva de la actividad misma.

III. De la estafa

El delito de estafa está tipificado en el artículo 246 del Código Penal colombiano.  Este indica que se incurre en esta conducta punible cuando el sujeto activo obtenga un provecho ilícito para sí o para un tercero en perjuicio de otro, induciéndolo o manteniéndolo en error a través de artificios o engaños[9]. Este tipo penal cuenta con un sujeto activo indeterminado, lo que permite que cualquier persona pueda desarrollar la conducta. El sujeto pasivo resulta ser el titular del bien jurídico y se tiene como un tipo penal monofensivo en tanto protege el patrimonio económico.

Este tipo penal solo admite la modalidad dolosa[10], es decir, que los sujetos activos de la conducta deben haber actuado con el conocimiento y la voluntad de obtener un provecho económico ilícito.  Igualmente, para la configuración del delito de estafa se requiere que esté presente el verbo rector «obtener», y el tipo penal exige que el sujeto activo de la conducta emplee artificios o engaños y que como consecuencia de estos se consiga dicho provecho, para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno.

Adicional a los criterios anteriormente señalados, la estafa tiene unos requisitos específicos para que se dé su configuración, y estos se deben dar en orden cronológico y guardando una secuencia causal[11], ya que se trata de una cadena en donde cada requisito resulta ser el eslabón que conduce al fin propuesto por el autor, que para el caso de la estafa es la obtención del provecho ilícito[12]. Por esta razón, de no darse así, puede mutar a otra conducta punible.

Los requisitos son los siguientes: «1: Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima (o mantenerla en el equívoco). 2. Error o juicio falso de quien sufre el engaño. 3. Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito. 4. Perjuicio correlativo de otro. 5. Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre este y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno»[13].

Respecto de los requisitos para que se configure el delito de estafa, la Corte ha manifestado que en el primero, es decir, «1: Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima (o mantenerla en el equívoco)», el artificio o engaño implementado para inducir en error a la víctima debe reunir los presupuestos exigidos por la norma penal, pues el artificio debe tener esa idoneidad para que el sujeto activo de la conducta se desprenda de su patrimonio a causa de este[14].

En cuanto al segundo requisito, «2. Error o juicio falso de quien sufre el engaño», se tiene que la estafa es considerada un delito de inteligencia, pues el sujeto activo debe llevar a cabo maniobras hábiles que no levanten sospecha frente al sujeto pasivo y así poder obtener ese provecho ilícito.

En relación con el tercer requisito, donde menciona que por medio del engaño se debe obtener un provecho ilícito, hace referencia a que la idea criminal que se pretende ejecutar por el autor sea previa a la obtención del provecho ilícito, ya que el sujeto pasivo de la conducta se debe desprender de su patrimonio a raíz de las maniobras realizadas por el sujeto activo para mantenerlo en error. No se puede hablar del delito de estafa cuando el ardid o engaño surge con posterioridad a la obtención del provecho[15].

Por lo que corresponde al cuarto requisito para la configuración de la estafa, se requiere que haya un perjuicio correlativo de otro. La Corte Suprema de Justicia ha indicado que la imputación personal del delito únicamente sobreviene ante la existencia de un engaño previo o concurrente que logre obtener esa idoneidad para inducir o mantener en error al sujeto pasivo, esto con el fin de disponer de su patrimonio y causarle así un perjuicio, bien sea por dejar de percibir su rentabilidad o por generar una disminución en su patrimonio, y un crecimiento patrimonial simultáneo o concomitante para el sujeto activo[16].

El quinto requisito refiere a la «sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre este y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno». De aquí se deriva la exigencia de la cadena causal y que cada uno de los requisitos se dé de manera cronológica y organizada. Esto como quiera que, para que se configure el delito de estafa y se pueda diferenciar de otras circunstancias que no tienen ánimo engañoso y fraudulento, se debe verificar que en primer lugar exista una idea criminal en el autor previa a la obtención del provecho. Esta idea criminal, con ánimo de engañar, debe ser idónea para inducir al sujeto pasivo en error y, como consecuencia de este, a despojarse de su patrimonio.

IV. Diferencia entre estafa e incumplimiento contractual

Cuando una persona jurídica o natural opta por suscribir un contrato para adquirir un servicio determinado —según el artículo 1502 del Código Civil colombiano— debe ser legalmente capaz y consentir el acto jurídico que se está celebrando. Además, la norma exige que el consentimiento no tenga vicio alguno y que el contrato recaiga sobre un objeto y causa lícitos. Por otro lado, este artículo nos indica que «La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra»[17].

Así las cosas, vemos que el ordenamiento jurídico se ha encargado de establecer unos requisitos mínimos para la celebración de los contratos en Colombia. Igualmente, se exige que las partes otorguen, de manera voluntaria, un consentimiento libre de vicios que permita asumir los derechos, las obligaciones y los riesgos que traen consigo este tipo de actos jurídicos y, así, decidir si la propuesta planteada dentro del contrato les es conveniente o no.

Todos los actos jurídicos, sin importar si estos se celebran con el Estado o entre particulares, deben enmarcarse en unas exigencias normativas que pretenden garantizar la seguridad jurídica dentro de las relaciones comerciales. Sin embargo, es dable afirmar que se puede incurrir en el delito de estafa cuando una de las partes, en la celebración del contrato, falta a los principios de buena fe y transparencia omitiendo o callando información que recae sobre alguno de los elementos esenciales del contrato, que, como ya lo vimos, corresponden a la capacidad, el consentimiento, el objeto y causa lícita.

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SP9488 -2016 (M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa) ha manifestado:

La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es así como, conforme se recordó en pasada oportunidad (CSJ SP, 10 de jun. 2008, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de junio de 1982 viene prohijado el criterio según el cual en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los contratantes pasa al campo penal cuando recaen sobre elementos fundamentales del convenio. [Negrilla fuera de texto original].

Es así como la Corte aclara que cuando la mentira o el silencio de los contratantes recaen sobre los elementos esenciales del convenio, estos hechos pasan a ser de conocimiento del campo penal. Además, el alto tribunal indica también que este silencio que recae sobre los elementos del contrato se puede interpretar como un engaño dirigido a defraudar en su patrimonio a la víctima cuando, al realizar un examen ex post, se logra evidenciar que esta, de haber conocido la verdad, habría impedido o dificultado su celebración[18].

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SP11839-2017, rad. 44071, del 9 de agosto de 2017, manifestó que

Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar-obtener un provecho indebido.

Así las cosas, es posible decir que cuando el ardid o engaño recae sobre los elementos esenciales del contrato, que para la Corte pueden ser la mentira o el silencio de una de las partes, se evidencia que la conducta del sujeto activo inequívocamente va dirigida a la obtención de un provecho ilícito. Este engaño debe ser previo o concomitante a la celebración del contrato, pues como lo hemos visto a lo largo de este escrito, para que se configure la estafa, el engaño debe preceder a la obtención del provecho, de lo contrario se puede asumir que no se configura la estafa, sino que el perjuicio puede ser consecuencia de un incumplimiento de las partes. Esto sería competencia de otras jurisdicciones.

Como la estafa es un delito de inteligencia, se exige que el engaño además de ser previo o concomitante a la celebración del contrato sea idóneo. Al respecto la Corte ha sostenido dos posturas; en la primera le impone una carga de debida diligencia al sujeto pasivo al momento de adquirir la relación contractual cuando esta cuenta con la capacidad y el conocimiento frente al negocio que se está celebrando. Ante este criterio, en Sentencia CSJ SP, jun. 12/2003, rad. 17196, se indicó que «Bajo tal perspectiva, entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error».

Conforme con esto, la víctima del delito de estafa tiene que realizar todos los actos que le son exigibles en cuanto a la debida diligencia en la celebración de los actos jurídicos, esto con el fin de identificar los factores que influyen o que se pueden generar dentro de la puesta en marcha de la actividad a contratar. Si la víctima conoce desde el inicio de la relación contractual los riesgos e impedimentos para la ejecución del contrato, e incluso así mantiene su voluntad de contratar, esta sería una acción a propio riesgo, lo cual excluiría una imputación objetiva de responsabilidad de la otra parte, aun cuando se genere el resultado lesivo.

Es claro que, de acuerdo con esta primera postura, para establecer si los actos de engaño implementados por el sujeto activo son idóneos, se deben adecuar a la capacidad del sujeto pasivo, así se podrá identificar si era lo suficientemente idóneo como para no ser advertido con la simple ejecución de actos de debida diligencia, actos a los que la parte afectada hubiera podido acudir para actualizar su conocimiento y detectar las irregularidades.

A pesar de la exigencia de un actuar diligente por quien celebra un contrato, es importante tener presente que las relaciones entre particulares también deben estar sujetas a principios de honestidad, lealtad y sinceridad[19]. Estos principios no se aplican solo cuando existen relaciones con el Estado, dado que nuestro ordenamiento jurídico debe velar por garantizar la protección de los derechos de la comunidad en general. Es fundamental que las personas puedan asumir los riesgos por voluntad y no por ser inducidas a un error que genere una lesión a su patrimonio. Esta última acción (inducir al error y causar lesión al patrimonio) debe ser sancionada por el Estado por la inaplicabilidad de los principios rectores de la contratación y la seguridad de los negocios jurídicos a la luz de la norma. Por esta razón, la Corte respalda una segunda postura.

Respecto de la segunda postura, se refiere que, aunque de antaño la Corte ha venido acogiendo la primera postura, no se puede dejar de lado que la aplicación de la figura de acción a propio riesgo le impone al sujeto pasivo deberes que no se encuentran dentro de las exigencias normativas para la configuración de la estafa, pues dentro de la descripción del tipo penal no se le exigen mecanismos de autoprotección a la víctima sobre su patrimonio para evitar aquellos comportamientos que van en contra de la norma, principalmente cuando dentro de las relaciones contractuales existe el principio de confianza a través del cual se considera que las partes van a obrar con buena fe y conforme al ordenamiento jurídico[20].

Entonces, según lo visto, para diferenciar la existencia de una estafa de un mero incumplimiento contractual debemos observar (i) si el ardid o engaño recae sobre los elementos esenciales del contrato, (ii) que este sea previo o durante la celebración del contrato, (iii) que sea idóneo y suficiente para mantener en error a la parte contratante, (iv) que como consecuencia de la implementación del engaño el sujeto pasivo se haya desprendido de su patrimonio[21] y (v) que exista una «sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre este y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno». Si el ardid o engaño surge después de la celebración del contrato, podríamos deducir que las partes eran conscientes del acuerdo celebrado y que la obtención del provecho no es el producto de una estafa, sino de la asunción de un riesgo inherente al acto jurídico celebrado.

Este escenario es recurrente en la celebración de los contratos, cuando no habiendo engaño sobre ninguno de los elementos esenciales, con posterioridad a su celebración, una de las partes decide sustraerse de sus obligaciones y de ello sobreviene una afectación patrimonial. Sin embargo, en estos casos, al observar la cadena causal que lleva a la afectación patrimonial, queda claro que la parte que incumplió no tuvo un ánimo engañoso previo o durante la celebración del contrato, sino que obedeció al mero incumplimiento de los acuerdos pactados, lo que puede acarrear consecuencias civiles. No todo incumplimiento que acarrea una afectación patrimonial puede catalogarse como una estafa, pues como ya se precisó con anterioridad, los requisitos de la estafa deben darse de manera cronológica y guardando la cadena causal, por lo que se exige que el ardid o engaño sea previo o durante la celebración del contrato y que como consecuencia de este se obtenga el provecho ilícito.

V Conclusiones

De acuerdo con las precisiones expuestas en esta columna, lo primero que hay que tener claro es que para diferenciar cuándo el incumplimiento contractual se puede convertir en una estafa es importante revisar la configuración de cinco requisitos que guardan una cadena causal y que se deben dar en el siguiente orden:

(i) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a hacer incurrir en error a la víctima. Se exige que el artificio o engaño sea previo o durante la suscripción del contrato, y puede verse reflejado en el silencio o la mentira que recae sobre los elementos esenciales, es decir, en la capacidad, el consentimiento, el objeto y causa lícita[22], aspecto que posibilita diferenciar cuándo estamos ante un incumplimiento de las obligaciones contractuales o cuándo estamos ante una estafa. Lo anterior, por cuanto el engaño que recae de manera previa o durante la celebración del acuerdo permite presumir la existencia de una idea criminal que se desarrollaría a través del negocio jurídico, y que este va dirigido a hacer incurrir en error a la otra parte con miras a disponer de su patrimonio. No obstante, si el engaño es posterior a la celebración del contrato, queda en evidencia la inexistencia del desarrollo de una idea criminal a través del contrato, lo que desestima la presencia de una estafa.

(ii) El ardid o engaño debe provocar un error o juicio falso en quien recae la conducta. El engaño debe ser idóneo para inducir o mantener en error al sujeto pasivo con el fin de disponer de su patrimonio. En este punto vimos que la Corte Suprema de Justicia conserva dos posturas. En la primera, se exige que el engaño sea lo suficientemente idóneo para hacer incurrir en error al sujeto pasivo, pues a este último se le impone una carga adicional durante la celebración de los contratos consistente en la ejecución de actos de debida diligencia y autoprotección para evitar el menoscabo de su patrimonio. En la segunda postura, la Corte enfatiza que no se le pueden imponer al sujeto pasivo actos de autoprotección con miras a evitar la afectación de su patrimonio, y más cuando el tipo penal de estafa en su literalidad no contiene estas exigencias, y las relaciones civiles y comerciales están revestidas del principio de confianza por cuanto se cree que estas actuarán conforme al principio de buena fe. Sin embargo, vale aclarar que esta protección es aplicada por la Corte en aquellas personas que no cuentan con un nivel intelectual acorde con la relación contractual, lo que les impide estar a la par con las demás partes que lo celebran.

(iii) Que como consecuencia del engaño se obtenga un provecho ilícito. Este requisito resulta esencial para determinar si las conductas desplegadas por el sujeto activo dentro de la celebración del contrato iban encaminadas a despojar al sujeto pasivo de su patrimonio, pues, en efecto, la obtención del provecho debe ser posterior a la implementación habilidosa del engaño. Si al observar la conducta percibimos que primero se obtuvo el provecho y después surgió un engaño hay que descartar la existencia del delito de estafa, dado que reflejaría que el sujeto nunca tuvo la intención de materializar una idea criminal a través de la celebración del contrato y que los elementos esenciales del acuerdo no se vieron comprometidos.

Un ejemplo de este concepto es cuando el sujeto activo, a pesar de que es consciente de que no cuenta con la capacidad ni las condiciones para celebrar el contrato y adquirir las obligaciones, opta por postularse, y mediante el engaño hace saber a la parte contratante que cumple con los requisitos. Esto para obtener el anticipo del contrato y apropiarse de él, lo que finalmente ocurre. Aquí vemos la existencia de un conocimiento previo, un silencio que se puede considerar delictivo y una idea criminal para conseguir un provecho ilícito, situaciones que, de haber sido advertidas por el contratante, habrían impedido la celebración del contrato, por lo que se puede predicar la existencia de una estafa[23].

Ahora, cambiemos el orden del anterior ejemplo: supongamos que el sujeto contaba con los requisitos al celebrar el contrato y tenía la capacidad para hacerlo. Una vez celebrado, se le presentan algunos inconvenientes en su compañía que le impiden ejecutarlo, por lo que, al recibir el anticipo, decide invertir una parte de este para cubrir algunas necesidades de su compañía con el fin de salir de esa situación. Por ese motivo no lleva a cabo la totalidad del objeto contractual. En este último caso, vemos que nunca existió el ánimo de engañar al contratante durante la celebración, que no existía una idea criminal para apropiarse del recurso y que, aunque existe un perjuicio para el contratante este obedece a la no realización de los compromisos que adquirió el contratista para el cumplimiento del acuerdo, situación que implica una responsabilidad civil.

En los dos ejemplos existe un perjuicio patrimonial para el contratante, pero a diferencia del primer caso, en el último vemos cómo el contrato estaba revestido de buena fe y transparencia, y cómo con posterioridad surgió la falta de capacidad para su ejecución, lo que llevó al contratista a no desarrollar el objeto del contrato. Aquí es evidente que el sujeto no contaba con el ánimo engañoso.

(iv) La existencia de un perjuicio correlativo de otro. Para predicar la existencia de una estafa es necesario que el incremento ilícito obtenido por el sujeto activo como consecuencia de la implementación del engaño sea el resultado del empobrecimiento del otro. Es decir, que mientras el patrimonio del sujeto activo se incrementa de manera injustificada, el patrimonio del sujeto pasivo disminuye sin una razón que lo amerite. Si no existe menoscabo de un patrimonio con la ejecución de la conducta, el provecho no puede considerarse ilícito y, por ende, no se configuraría la estafa.

(v) «Que exista una sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre este y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno»[24]. La exigencia de la relación causal y el orden del cumplimiento de los requisitos resultan de vital importancia, máxime cuando se ha advertido que ante la ausencia de estos se desestimaría la estafa. El provecho ilícito debe surgir de un engaño que se tiene que dar de manera previa o concomitante a la suscripción del contrato. Este debe recaer sobre los elementos esenciales del acuerdo y va destinado a la consecución de una ventaja económica[25] considerada ilícita, porque va en perjuicio del patrimonio de la otra parte que compone la relación contractual. Si la conducta no se desarrolla en el orden reseñado podemos deducir que no existe una estafa, sino el incumplimiento de una obligación de orden civil.

Cada eslabón de la cadena que compone la configuración de la estafa está diseñado para identificar la intención del autor al momento de celebrar el contrato, y saber si él, en algún momento, pretendió desarrollar una actividad delictiva por medio del contrato. Por ejemplo, si el engaño es posterior a la celebración del contrato o a la obtención del provecho, no existe la estafa, dado que brillaría por su ausencia la ideación criminal proyectada sobre el negocio jurídico. Esto no descarta la existencia de otro delito diferente como el hurto, el abuso de confianza u otro similar, pero sí la configuración de una estafa.

Como conclusión, la estafa en efecto se puede dar mediante la celebración de un contrato que en apariencia presume de legalidad. Para identificar si se trata de un incumplimiento contractual o una estafa es relevante revisar la configuración de los requisitos ya mencionados y que estos se den en el orden establecido. Además, no todas las afectaciones patrimoniales dentro de la celebración de un contrato se quedan en el ámbito restringido de las partes, sino que, ante la carencia de los principios de buena fe y transparencia, estos acuerdos trascienden al interés general y el Estado debe garantizar la protección del tráfico comercial a través de la jurisdicción penal.

VI. Bibliografía

Balmaceda, Gustavo. El delito de estafa informática. Ánimo de lucro. Bogotá: Editorial Leyer, 2009.

Corredor, Manuel. Lecciones de derecho penal parte especial: El delito de estafa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Sigma Editores, 2003.

García Mosquera, Marta. La Estafa de Seguro. Perjuicio Patrimonial. Madrid: Grupo Wolters Kluwer España, La Ley, 2006.

Jurisprudencia colombiana

Corte Constitucional,  Sentencia C 207/19, mayo 16/2019.  M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

Constitución Política de Colombia, jul. 20/1991.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  oct. 27/2004, rad. 20926. M. P. Mauro Solarte Portilla.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  jun. 10/2008, rad. 28693. M. P. María del Rosario González de Lemos.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  oct. 8/2014, rad. 13691. M.P. María del Rosario González de Lemos.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  SP9488–2016, jul. 13/2016, rad. 42548. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  11839, ago. 9/2017, rad. 44071. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,  5379-2019, dic. 12/2019, rad. 52815. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya.

Decreto 410/1971.

Ley 84/1873.

[1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, comprometido con el derecho y la ética profesional. Columnista de Diálogos Punitivos.

[2] D. 410/1971, art. 864: «Por medio del cual se expide el Código de Comercio».

[3] D. 410/1971, art. 871: «Por medio del cual se expide el Código de Comercio» PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural».

[4] CSJ, Cas. Penal, jul. 13/2016, rad. 42548. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

[5] Constitución Política de Colombia, jul. 20/1991, artículo 83: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

[6] C. Const., Sent. C 207/19, may. 16/2019. M. P Cristina Pardo Schlesinger.

[7] CSJ, Cas. Penal, jul. 13/2016, rad. 42548. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

[8] Ibid.

[9] L. 599/2000: «Por la cual se expide el Código de Penal».

[10] CSJ, SP 13691-2014, oct. 8/2014, rad. 44504. M. P. María del Rosario González Muñoz, p. 28.

[11] Manuel Corredor, Lecciones de derecho penal parte especial: El delito de estafa (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Sigma Editores, 2003), 335.

[12] CSJ, SP11839-2017, rad. 44071. M. P Gustavo Enrique Malo Fernández, p. 14.

[13] CSJ, Cas. Penal, 5379-2019, dic. 12/2019, rad. 52815. M. P José Francisco Acuña Vizcaya. 9

[14] CSJ, Cas. Penal, SP9488, jul. 13/2016, rad. 42548. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

[15] CSJ, SP11839-2017, rad. 44071.

[16] Ibid., p. 14.

[17] L. 84/1873: «Por medio del cual se expide el Código Civil Colombiano».

[18] CSJ, Cas. Penal, oct. 27/2004, rad. 20926. M. P Mauro Solarte Portilla.

[19] CSJ, Cas. Penal, jul. 13/2016 (rad. 42548).

[20] CSJ, Cas. Penal, SP9488–2016, julio 13/2016, rad. 42548. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa..

[21] Corredor, Lecciones de derecho penal.

[22] Es necesario que, al momento de verificar los elementos esenciales del contrato, exista un apoyo en la jurisprudencia civil que permita diferenciar aquellos que afectan la validez de los que generan la nulidad, dado que en el campo penal la Corte Suprema de Justicia realizó un análisis general y no se refirió a estos aspectos.

[23] Marta García Mosquera, La Estafa de Seguro. Perjuicio Patrimonial (Madrid: Grupo Wolters Kluwer España. La Ley, 2006),  206.

[24] CSJ, 5379-2019 (rad. 52815).

[25] Gustavo Balmaceda, El delito de estafa informática. Ánimo de lucro (Bogotá: Editorial Leyer, 2009), 254.