Andrés Felipe Díaz Arana[1]
La Ley 2197 de 2022 modificó, entre otras disposiciones, el numeral 6º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Hoy, se presume que cualquier uso de la fuerza (incluso, letal) es legítimo para defenderse del tercero que injustificadamente ha ingresado a la vivienda o vehículo ajeno. La llamada “legítima defensa privilegiada” siempre ha generado gran polémica, pues existen importantes argumentos a su favor y contra. En este artículo, se presenta la cuestión y se toma postura sobre el esta figura.
Sumario:
I. A modo de introducción: (in)seguridad ciudadana y derecho penal II. De la “legítima defensa privilegiada” en la Ley 2197 de 2022 III. Defensa y proporcionalidad: criterios jurisprudenciales para la determinación del exceso IV. Reflexión final: ¿deberes de tolerancia en la sociedades contemporáneas?
I. A modo de introducción: (in)seguridad ciudadana y derecho penal
La inseguridad y el derecho penal van, irremediablemente, de la mano. Ella es a este su antecedente y, también, hace parte de su consecuente: El ius puniendi se ejerce por una falta en la seguridad que pretende el ordenamiento y para evitar que esta se reitere. Por eso, no es extraño que la expansión del derecho penal encuentre fundamento en la expansión de la inseguridad ciudadana.
La nueva “Ley de Seguridad Ciudadana”, sancionada como Ley 2197 de 2022, aparece en el panorama nacional dentro de ese contexto. Según cifras de la Corporación Excelencia en la Justicia[2], durante el 2020 ingresaron 1.142.956 noticias criminales, principalmente, asociadas a delitos típicamente contra la seguridad ciudadana, como patrimoniales -hurtos, estafas, extorsiones, etc.- (39%), contra la familia -principalmente, violencia intrafamiliar- (12%) y contra la vida e integridad personal -homicidios y lesiones, entre otros- (12,7%). Aunque, ciertamente, en Colombia la percepción de la criminalidad con frecuencia se asocia a la corrupción[3], lo cierto es que delitos contra la administración pública (cohecho, peculado, prevaricato y demás) y contra la eficaz y recta impartición de justicia (fraude procesal, falso testimonio, etc.) solamente representan el 5.3% de todas las noticias criminales (2,8% y 2,5%, respectivamente).
Actualmente (2022), se reportan 2.740.160 casos activos en el Sistema Penal Oral Acusatorio, en las distintas etapas del proceso (incluida la investigación)[4]. Estos deben ser tramitados, al menos parcialmente, por la Fiscalía General de la Nación, que cuenta con un total de 4.939 funcionarios (entre administrativos, fiscales litigantes, personal auxiliar, etc.)[5]. Si todos ellos se dedicaran a conocer procesos penales (que, obviamente, no es el caso), cada uno tendría -de todos modos- un promedio superior a 500 procesos en su despacho. Esto implica una altísima carga, pero lleva aparejado un altísimo presupuesto: COP $3,7 billones de pesos anuales (una cifra tan alta que, para dimensionarla, hay que expresarlo en términos de COP $10.000 millones al día o COP $422 millones de pesos cada hora)[6].
Con todo, el sistema judicial es notoriamente incapaz de evacuar la carga de trabajo que, día a día, ingresa al sistema producto de la criminalidad en nuestro país. Según cifras de la Fiscalía General de la Nación, durante el 2020 ingresaron 1.142.956 noticias criminales y, en ese mismo periodo, fueron evacuadas solamente 446.060. Esto dejó un rezago de cerca de 700.000 noticias acumuladas en el inventario hacia futuro.
En lo que respecta a la situación en los establecimientos de reclusión nacional, también hay motivo de preocupación. Si bien el hacinamiento ha alcanzado un nivel históricamente bajo, los reportes más recientes ya muestran una marcada tendencia a la alta asociada a la reactivación de la justicia y -claro- de la criminalidad. Prueba de ello es que, en comparación con el mínimo extraordinario con el que cerró el 2020 (19,3%), al finalizar el 2021 ya el índice de hacinamiento se encontraba en un 20,9%[7].
No son buenas noticias, pero también es cierto que no son nuevas. El hacinamiento ha sido motivo de preocupación mucho antes de que el INPEC siquiera existiera[8] y la criminalidad está acabando con la sociedad casi desde sus inicios[9].
En definitiva, la inseguridad ciudadana es (y, probablemente, seguirá siendo) un factor determinante en la toma de decisiones político-criminales en Colombia. Pero ello es así no solamente por las preocupantes cifras, sino, más bien, por la forma en que estas son presentadas y asumidas por la sociedad. Las dinámicas de la comunicación a través de las redes sociales tienen como efecto la amplificación del tono sensacionalista de las noticias y la proliferación de la percepción de inseguridad, al transmitir la información de manera tan inmediata, instantánea y masiva que hacen parecer que lo ocurrido se presenta de forma constante y generalizada[10].
Tiene razón Silva Sánchez cuando explica que “nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la ‘inseguridad sentida’ (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo”[11]. Esto es especialmente cierto en nuestro país, en donde, constantemente, el legislador se afana por encontrar nuevas formas en que el derecho penal pueda hacer frente al siempre creciente temor de una sociedad que clama constantemente por mayor seguridad. En buena parte, ello conduce al legislador a “innovar” con alternativas que se justifican, por lo general, en una mayor seguridad y garantía de defensa de los bienes individuales.
Una muestra es la figura de la “legítima defensa privilegiada”, modificada por la Ley 2197 de 2022, por cuya virtud se presume la legitimidad de cualquier uso de la fuerza dirigido a repeler al extraño que ingresa a vivienda o vehículo ajeno. Textualmente, la nueva redacción del numeral 6º del artículo 32 del Código Penal -legítima defensa- indica que ello es así, incluso, en casos de “fuerza letal”.
Esto ha generado polémica en el foro nacional, pues, para algunos, este artículo termina por legitimar la justicia a propia mano y dará lugar a excesos incompatibles con la vida en sociedad. Para otros, en cambio, es apenas la realización de la justicia frente a quien se autopone en peligro al agredir injustamente bienes ajenos en su esfera más íntima. En las páginas siguientes, se ofrece una recapitulación del debate, se exponen los principales argumentos a favor y en contra y se adopta postura sobre el particular.
II. De la “legítima defensa privilegiada” en la Ley 2197 de 2022
El Proyecto de Ley 266 de 2021 Senado – 393 de 2021 Cámara fue publicado para primer debate el día 6 de diciembre de 2021. En los diez (10) días hábiles siguientes, fue aprobado en cuatro (4) debates e, incluso, surtió también la conciliación. Por eso, el 22 de diciembre, fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia y enviado a Presidencia para ser sancionado como Ley 2197 del 25 de enero de 2022 (algo que, curiosamente, tardó más tiempo que el propio trámite legislativo).
Esta iniciativa fue del Gobierno Nacional por conducto de sus ministros del interior, defensa y justicia y fue suscrita por varios congresistas de diversos partidos políticos al momento de su radicación. Su exposición de motivos abre así:
Este proyecto tiene como finalidad esencial la protección de los derechos -algunos de ellos fundamentales- de la ciudadanía que se ve afectada por las conductas sobre las cuales impactan las acciones y actividades sobre las cuales recae la regulación que ahora se modifica, de manera que sea posible hacer frente a los nuevos retos en materia de seguridad que enfrentan la institucionalidad y ciudadanía, en un ámbito garantista y de pleno respeto a los valores democráticos sobre los que está instituido el Estado colombiano[12].
En ese contexto, se enmarcan los cerca de cincuenta (50) artículos con modificaciones que el legislador introdujo al Código Penal, al Código de Procedimiento Penal, al Código de Policía y al Código de Extinción de Dominio, entre otras leyes.
Entre los muchos cambios que introdujo esta ley, se encuentra uno respecto de la presunción de legitimidad en la defensa que se ejerce frente al extraño que ingrese a habitación o vehículo ocupado. La llamada “legítima defensa privilegiada” ahora se encuentra redactada en el numeral 6.1. del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, Código Penal de esta forma:
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
(…)
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión:
6.1. Legítima defensa privilegiada. Se presume también como legítima la defensa que se ejerza para rechazar al extraño que usando maniobras o mediante violencia penetre o permanezca arbitrariamente en habitación o dependencias inmediatas, o vehículo ocupado. La fuerza letal se podrá ejercer de forma excepcional para repeler la agresión al derecho propio o ajeno.
Parágrafo. En los casos del ejercicio de la legitima defensa privilegiada, la valoración de la defensa se deberá aplicar un estándar de proporcionalidad en el elemento de racionalidad de la conducta.
(Énfasis fuera del texto original, indica la modificación hecha por la Ley 2197)
En su redacción original, el proyecto presentado al Congreso el 17 de noviembre de 2021 directamente exceptuaba la proporcionalidad de los requisitos de la legítima defensa en casos de rechazo al extraño que ingrese a habitación, vehículo o comercio cerrado al público. Textualmente, el P.L. 266 S – 393 C de 2021, decía “Artículo 32. (…). 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión, proporcionalidad que se exceptúa cuando se presente una de las siguientes presunciones. (…)”[13] (Énfasis resalta la modificación propuesta al texto de la Ley 599 de 2000). Sin embargo, tras las varias críticas que recibió esta modificación durante su trámite en el Congreso, el texto finalmente fue modificado a la forma de su redacción actual.
Esta novedad estuvo motivada, según lo expresaron los autores del proyecto, en que con la redacción de la Ley 599 de 2000:
(…) queda abierta [sic] a la interpretación de los jueces el término ‘proporcional’ para considerar una conducta como delito, o como eximente de responsabilidad, que en ocasiones termina por imponer una carga de racionalidad al agredido omitiendo el análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos y la reacción ante una agresión injusta, actual e inminente.
Ello por cuanto un juez puede optar por considerar el término ‘proporcionada’ o una defensa proporcional en lo que ha definido la doctrina como una comparación matemática entre el elemento usado para ejercer la acción defensiva y el utilizado por el agresor, que termina por imponer al agredido la desmesurada carga que [sic] ante una intromisión a su lugar de habitación o propiedad comercial cerrada al público o al vehículo en que se encuentra, debate tener una reacción ‘racional’ (…)[14]
Pese a que el documento general de exposición de todos los motivos de esta ley es de cerca de 100 páginas, aquella parte dedicada a la figura en comento es relativamente breve (y, no obstante, en ocasiones difícil de entender). Al cabo de una página y media, concluye, frente a los casos de “legítima defensa privilegiada” contempladas en el proyecto de numeral 6.1, que “en cualquiera de estas situaciones de lugar [sic] se unifica un objetivo de defensa contra un agresor que está poniendo en inminente riesgo su vida, integridad personal o sus bienes y ante los cuales la Ley le debe validar su reacción como legítima, sin que esta reacción necesariamente pase por el tamiz de proporcionalidad que se le exige (…)”. En su redacción final, sin embargo, se excluyó a la propiedad comercial del ámbito de aplicación de esta presunción, por considerar que su inclusión podría ser excesiva.
A decir verdad, esta figura no ha sido extraña al ordenamiento colombiano[15]. En realidad, al menos como idea, se encontraba presente en la redacción del Código Penal de 1837, que en aquél entonces excluía deliberadamente la consideración de una alternativa menos lesiva frente al homicidio cometido contra el “agresor que de noche y violentamente invade (…) casa o habitación” (art. 626)[16]. Pero el antecedente más conocido -y más cercano a la actual redacción- tiene su origen en el Código de 1936, que en su artículo 25 indicaba lo siguiente:
Artículo 25. El hecho se justifica cuando se comete: (…)
- Por la necesidad de defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor o sus bienes y siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume que se encuentra en el caso previsto en este numeral, el que durante la noche rechaza al que escala o fractura las cercas, paredes o entradas de su casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que en este último caso haya resistencia.
(Énfasis fuera del texto original)
La expresión “cualquiera que sea el daño” se mantuvo en el Código de 1980 (D.L. 100, art. 29) y es común en países de nuestra misma tradición como Chile[17] o Argentina[18], entre otros[19]. De hecho, aunque en la Ley 599 de 2000 esta redacción, expresamente, desapareció, se mantuvo la presunción de la legítima defensa en este tipo de casos[20] y la jurisprudencia[21] y doctrina colombiana[22] nunca dejaron de hacer referencia a la “legítima defensa presunta” o “legítima defensa privilegiada”[23] (aunque solo hasta ahora la legislación positiva acogió este último nombre). En esos casos, la doctrina nacional reconocía en esta figura una presunción legal[24] que, por tanto, admitía prueba en contrario[25].
Desde siempre, esta figura ha sido controversial pues, a la par de sus virtudes[26], la doctrina siempre ha alertado sobre los peligros que supone[27]. Actualmente, mucho se discute acerca de su legitimidad y, en particular, sobre si – en realidad – la proporcionalidad constituye un obstáculo para la justicia, un padecimiento injusto para el legítimo defensor o, por el contrario, una garantía frente al (ab)uso de la violencia particular y la justicia a propia mano. Por eso, en lo que sigue, se ofrece una reseña de las principales líneas trazadas por la jurisprudencia penal respecto de la determinación de la proporcionalidad (y, como contracara, el exceso) en la legítima defensa. Ello, a efectos de tomar postura frente a la conveniencia de esta presunción en el concreto ordenamiento colombiano.
III. Defensa y proporcionalidad: criterios jurisprudenciales para la determinación del exceso[28]
Históricamente, la proporcionalidad de la legítima defensa ha sido defendida como pilar de esta causal de justificación en nuestro ordenamiento. De hecho, es algo en lo que doctrina y jurisprudencia nacional coinciden, prácticamente, de manera unánime. Por eso, durante décadas, la jurisprudencia se ha encargado de fijar las pautas para el reconocimiento del exceso en la defensa como causal de disminución de la pena (art. 32, inciso segundo del numeral 7 de la Ley 599 del 2000). Sin embargo, en la exposición de motivos de la Ley 2197 de 2022, se lee una extraña pero llamativa preocupación del legislador frente a la forma en que, a su juicio, la justicia evalúa la proporcionalidad:
“Este tipo de interpretaciones responden a aquellas devenidas de los que se conoce igualmente en la doctrina como devenida de los ‘ojos del juez’ que de forma ex post categoriza la conducta y aplica una concepción matemática al término ‘proporcional’ y que abandona las circunstancias al momento de ocurrencia de los hechos y enmarcando en un contenido simplemente objetivo de proporción matemática, la que debió ser la conducta del agredido una circunstancia externa [todo, sic]”[29].
A fin de ofrecer algunas luces sobre este particular, en lo que sigue, se exponen los criterios que la jurisprudencia penal ha sentado para la evaluación de la proporcionalidad en la defensa a efectos de aplicar la causal 6 del art. 32 del Código Penal. De esta manera, se pretende medir el verdadero alcance de la preocupación del legislador y contextualizar, así, las consideraciones que se presentan como reflexión final.
A este efecto, valdría la pena empezar destacando que una de las ideas más básicas de la aplicación jurisprudencial de la causal de legítima defensa en el ordenamiento colombiano es que, sea cual fuere la valoración que de sus componentes se hiciere[30], este ejercicio debe realizarse desde una perspectiva ex ante (situando al observador en la concreta posición del autor al momento de la comisión de la conducta). Esto ha sido pacífica y uniformemente reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[31].
En relación con el componente específico de proporcionalidad en la defensa, la Sala de Casación Penal ha reconocido que este se predica “entre la acción violenta y la reacción defensiva o en los medios elegidos para contrarrestar la agresión”[32]. Desde esta perspectiva, la proporcionalidad y el exceso son cuestiones relativas a los medios empleados en la defensa[33]. Esto lo tiene dicho la Corte desde hace más de medio siglo (1961): “El exceso en la legítima defensa, puede buscarse en la falta de proporción entre el peligro y el medio empleado para repelerlo”[34].
Ciertamente, el asunto no es, para nada, novedoso en la jurisprudencia. De hecho, uno de los fallos más icónicos sobre este tema es de hace más de 20 años. En 1998, la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de casación penal con ocasión de la cual estudió en detalle cómo debería hacerse la valoración respecto de la proporcionalidad de la defensa y lo resumió así[35]:
“El concepto básico del exceso en la legítima defensa, cuando surge de la desproporción entre la agresión y la reacción, precisa en todo caso de una valoración que por naturaleza es esencialmente subjetiva e implica un juicio ex ante, tomando en consideración, entre otros aspectos, el conjunto de circunstancias concretas en que se manifiesta la reacción; la identidad del propósito asumido, es decir, que el agente obre con la finalidad de defenderse; los medios escogidos y utilizados para repeler o hacer cesar la agresión; y la imagen o idea que de los hechos se formó el agredido ante la presión sicológica del temor, en forma tal que la decisión tomada se ajuste en lo posible a la situación vivida por los protagonistas”
Esta sentencia es de común aparición en las que le siguen en la materia[36]. Con seguridad, ello se debe a que destaca la naturaleza “esencialmente subjetiva” de la valoración que debe hacerse, su perspectiva ex ante, la importancia de tomar en cuenta los medios disponibles, la “identidad del propósito” como característica relevante y la necesidad de considerar todos los factores que incidieron en el actuar el del agente en la búsqueda de la razón del exceso.
Como se puede apreciar, la jurisprudencia colombiana se ha caracterizado por demandar que se acredite la proporcionalidad entre los medios de la defensa y los de la agresión para reconocer esta causal de exclusión de la responsabilidad penal. Pero esto no quiere decir que, para que se estime legítima la defensa, necesariamente deben emplearse medios iguales o menos lesivos que aquellos por los cuales se realiza la agresión. Nada obsta para que, en dado caso, se pueda repeler el ataque recurriendo a un conducto más lesivo, causando incluso la muerte del agresor. Lo que ha de comprobarse a efectos de estimar la proporcionalidad de la defensa es, en breve, si “el acusado disponía, por ejemplo, de otros medios menos gravosos para repeler la agresión” (CSJ, SCP, 19922, 05.05.04), lo que no siempre es el caso.
Ahora bien, es cierto que, lo reconozca la Corte de manera expresa o no, si el medio empleado en la defensa es más lesivo que aquél a través del cual se ejecutó la agresión original (por ejemplo, un arma de fuego vs. un arma blanca), existe la posibilidad de que se trate de un exceso. Pero eso no significa que el juicio de proporcionalidad se resuelva enteramente con la comparación abstracta de los medios empleados en la agresión y en la defensa (cuchillo vs. cuchillo, puño vs. puño, etc.) o, como lo dice la exposición de motivos de la Ley 2197 de 2022, mediante una “proporción matemática” (sea lo que eso quiera decir).
Muy por el contrario, la Corte ha reiterado que “[e]stablecer si determinado comportamiento humano fue ejercido con exceso de los parámetros legales correspondientes a la causal de exclusión de responsabilidad de la legítima defensa, no es un ejercicio que está condicionado a la existencia de prueba específica que así lo señale”[37]. Por eso, la casuística se ha encargado de identificar algunos criterios de recurrente aparición en la jurisprudencia de la Corte respecto del juicio de proporcionalidad en la legítima defensa (especialmente, en aquellos casos de muertes causadas por armas de fuego).
Una de las principales pautas sentadas por la jurisprudencia penal a la hora de evaluar la proporcionalidad de la defensa es la perspectiva ex ante que debe guiar al juez a la hora de considerar la disponibilidad de cursos alternativos de conducta menos lesivos potencialmente aptos para contener la agresión en el caso concreto. Un ejemplo famoso en la jurisprudencia es el del “tiro al aire” como advertencia[38]. También, circunstancias como el número de disparos efectuados o el lugar de estos[39] son relevantes en esta consideración. De hecho, estos dos factores son de recurrente aparición en las consideraciones de la Corte (un tiro al aire o uno dirigido a una extremidad suelen ser circunstancias que la jurisprudencia evalúa positivamente en el juicio de proporcionalidad, pues apuntan a que el autor de la defensa intentó contener la agresión por medios menos lesivos).
En un caso de una defensa con arma de fuego frente a una agresión con cuchillo (muy común, por lo demás, en la práctica judicial), la Corte reconoció que ambos medios son, en abstracto, similares, en la medida en que “ambos tienen potencialidad letal”. No obstante, como quiera que, en su defensa, el agente propinó seis (6) tiros dirigidos directamente contra la cabeza de quien solo estaba armado de arma blanca, la justicia estimó que la defensa fue groseramente desproporcionada[40]. Este y otros fallos en los que la Corte ha admitido algún grado de legítima defensa (al menos, excesiva) en casos de “desproporción abstracta” de los medios empleados por la defensa[41], permiten concluir que, además de la verificación formal de los medios empleados existen otros factores a considerar.
De hecho, la consideración de las circunstancias concretas en las que se desarrolló tanto el ataque como la defensa ha llevado a la Sala de Casación Penal a insistir, con razón, en que el hecho de que exista una causal de atenuación punitiva para quien excede los límites de la proporcionalidad en la defensa no significa que cualquier reacción pueda enmarcarse en esta causal. Según ha establecido, algunos excesos son tan burdos, tan groseros, que rompen por completo cualquier relación con el ánimo de defensa y “crea simplemente el pretexto de legítima defensa”[42].
En definitiva, como se ve, la proporcionalidad ha sido un pilar de la legitimidad de la defensa que, lejos de suponer un cálculo simplista basado en la consideración abstracta de los medios empleados, requiere la comprobación de los varios factores multidimensionales que componen la específica y concreta posición del autor, desde cuya perspectiva debe partir el juez. Para esto, la jurisprudencia ha sentado varios y muy detallados criterios que, lejos de constituir un impedimento para la legítima defensa de los bienes, son el reflejo de un delicado balance entre la protección del individuo y el reconocimiento intersubjetivo de la dignidad humana sobre el que se funda nuestra vida en sociedad.
IV. Reflexión final: ¿deberes de tolerancia en las sociedades contemporáneas?
Es claro, entonces, que la preocupación del legislador de que los jueces realicen una evaluación ex post, abstracta y sin consideración de las circunstancias concretas que llevaron a la persona a defenderse en la forma en que lo hizo es, objetivamente, infundada en la jurisprudencia penal. Como se ha mostrado, ella parte, justamente, de lo contrario: debe tratarse de una evaluación concreta, que tome en cuenta todas las circunstancias que rodearon la comisión de la conducta y es deber del juzgador situarse en la posición del autor al momento de ejecutarla.
Pero más allá de que la preocupación que motivó al legislador a adoptar esta figura sea acorde a la realidad jurisprudencial o no, queda la pregunta (político-criminal y iusfilosófica): ¿Por qué quien es víctima de una injusta agresión debería tener consideración alguna frente a su agresor en la defensa de sus legítimos bienes? ¿Por qué a quien va a ser víctima de un inminente delito debería exigírsele defenderse en forma proporcional? No es una pregunta retórica y su respuesta dista mucho de ser pacífica. Al fin y al cabo, sin el derecho a su defensa, pierde sentido cualquier bien jurídico[43].
En mi opinión, la mejor respuesta contra la legitimación de la desproporción en la defensa se encuentra en los deberes de tolerancia que emanan del principio de solidaridad en las sociedades contemporáneas[44]. Es innegable que, para el crecimiento de cualquier sociedad “[l]a constitución tiene que estar de tal manera estructurada que el individuo no tenga sólo que abstenerse en razón del todo, sino que además pueda con sus obras y actuaciones aportarle algo a éste”[45]. Esto solamente es posible a través de “la capacidad de considerar a personas muy diferentes de nosotros incluidas en la categoría de «nosotros»”[46]. Este es el verdadero sentido de la tolerancia: es el delicado balance entre autonomía y solidaridad[47] que lleva a obrar de forma tal que –en toda circunstancia– los propios actos se constituyan en ley para la sociedad, en respeto de cada quien como fin en sí mismo[48] y en procura del crecimiento de todos como una sola comunidad[49].
La Ley de Seguridad Ciudadana parte de un ideal radicalmente distinto. No está inspirada en la tolerancia ni se dirige hacia una sociedad más solidaria. Sus pilares no son la dignidad inherente a todo individuo ni la consideración del “otro” como miembro de la misma comunidad. Por el contrario, despojar a la legitimidad de la proporcionalidad implica la negación de la consideración de la dignidad del otro como sujeto de derechos y, en cambio, su cosificación como el objeto de una defensa salvaje.
Hace ya varias décadas, Alfonso Reyes Echandía ponía un ingenioso ejemplo aplicable a la discusión sobre la presunción de la legitimidad en cualquier forma de defensa: el de un propietario que, para defender su vivienda, pone trampas mortales para que al menor intento de traspaso fulminaran al invasor[50]. Si eso es una forma legítima de convivir en nuestra sociedad, mucho me temo que el contrato social de Rousseau ha quedado, hoy, en letra muerta y en poco o nada distamos de aquel estado natural de los hombres salvajes que describía “El Leviatán”.
Lo que contempla el artículo 32.6 de nuestro Código Penal dista mucho de ser un “privilegio”. En cambio, es una penosa carga que nos toca soportar como castigo a una sociedad profundamente polarizada, recelosa de su administración de justicia y con profundas grietas que tardarán generaciones en cerrarse. La autorización de facto del uso desproporcionado de la fuerza en contra de otro ciudadano es un peligroso guiño a la justicia a propia mano. No disuadirá al criminal y, en cambio, sí obstruirá a la justicia en casos de exceso.
En definitiva, no se trata de una medida de orden público sino, más bien, de la abierta oposición a uno de los criterios que limitan el recurso a la violencia particular como forma de solución de conflictos. Es un paso atrás hacia el estado natural, al cual acordamos nunca volver cuando nos asociamos en defensa de la igualdad como motor del progreso, la libertad como esencia del individuo y la fraternidad como razón de la sociedad. Hoy, lamentablemente, estamos peor que ayer.
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[1] Abogado y Filósofo de la Universidad de los Andes. Doctorando en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra bajo la dirección del Prof. Jesús-María Silva Sánchez. Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Estudios Jurídicos Avanzados de la Universidad de Barcelona. Especialista en Derecho Médico-Sanitario de la Universidad del Rosario. Diplomado en informática para abogados de HarvardX. Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Norte. Miembro del Consejo Editorial de Diálogos Punitivos.
[2] CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de estadísticas del Sistema Penal Acusatorio en Colombia para el año 2020 [en línea]. Bogotá: CEJ, 2021 [Consultado el 13 de septiembre de 2021}. Informe SPA 2021. Disponible vía web desde: https://cej.org.co/publicaciones/informe-de-estadisticas-del-sistema-penal-acusatorio-en-colombia-para-el-ano-2020/
[3] Cfr.: TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Índice de percepción de la corrupción 2020 (Colombia) [en línea]. Berlín: Transparency International, 2021 [consultado enero, 2021]. Disponible vía web desde: https://transparenciacolombia.org.co/2021/01/28/indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-2020/
[4] FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Estadísticas SPOA. [sitio web.] Bogotá: FGN. [Consultado el día 11 de enero de 2022]. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticia-criminal/
[5] Datos del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Citados por: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Op. Cit.
[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2159. (12 de noviembre de 2021). Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 10. de enero al 31 de diciembre de 2022. Diario oficial. Noviembre, 2021. No. 51856.
[7] INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC. Estadísticas “Series históricas PPL NOV 21”. [sitio web] Bogotá: INPEC. [consultado el 16 de enero de 2022. Disponible vía web desde: https://www.inpec.gov.co/web/guest/estadistica/estadisticas/-/document_library/3pVdHSl1UBFX/view/1219547
[8] El INPEC fue creado mediante el Decreto 2160 de 1992, tras la fusión de la Dirección General de Prisiones del ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio de la misma entidad. Sin embargo, ya en 1980 el periódico El Tiempo ya registraba el debate de grandes juristas de la época en Colombia (como Bernardo Gaitán Mahecha, Alfonso Reyes Echandía, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, entre otros) sobre la “respuesta concreta a la colosal crisis del régimen carcelario en Colombia”. Cfr. COLOMBIA. Periódico EL TIEMPO. Magistrados, jueces y abogados opinan sobre la cárcel abierta. Bogotá: 15 de julio, 1980. Sección 7-C.
[9] Es conocido el pasaje de hace casi 5.000 años en el que un preocupado acadio se lamentaba: “Hemos caído en tiempos perversos / El mundo se ha vuelto viejo y despiadado / La política es corrupta / Y los hijos ya no respetan a los padres” Tablilla cuneiforme 456 del imperio acadio, 2800 a. C., atribuida frecuentemente al Rey NARAM-SIM de Caldea. Traducción libre de la cita original de Patrick, G.T.W. The New Optimism. En: The Popular Science Monthly, Vol. 82 (mayo, 1913); p. 493: “We have fallen upon evil times, and the world has waxed very old and wicked, polities are very corrupt, children are no longer respectful of their parents” (traducción del autor).
[10] Esto es un fenómeno que ha siso suficientemente estudiado y medido con buen grado de precisión. Respecto de algunos recientes reportes en la materia: DÍAZ, Andrés. Desinformación en redes y corrupción de la información. En Mauricio Pava, Andrés Díaz & Daniel Guio [Coords.]. Derecho y riesgos, reflexiones de diálogos punitivos. Bogotá: Andrés Morales, 2021. Pp. 383 y ss.
[11] SILVA, Jesús. La expansión del derecho penal. Madrid: Civitas, 2001. P. 32.
[12] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso, no. 1725. (29, noviembre, 2021). Proyecto de ley número 266 de 2021 Senado. Bogotá. Congreso, 2021. P. 11.
[13] Cfr. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ibidem. P. 1. Esta fue la versión aprobada por el Consejo Superior de Política Criminal mediante concepto 25.2021 del 13 de diciembre de 2021 (Fecha en la cual ya había sido aprobado en primer y tercer debate por las comisiones conjuntas de Senado y Cámara, en contravía de lo ordenado por la Corte Constitucional en T-762/15; Cfr.: COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso, no. 1886. (17, diciembre 2021). Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 081 de 2021 cámara. Bogotá. Congreso, 2021. Pp. 13 y ss.). Allí, la instancia rectora de la política criminal colombiana explicó que con esta modificación “se presume que el uso de la fuerza está legitimado sin importar la proporcionalidad”, pero que “(…) en todo caso, en materia de esta modificación es importante que el Juez, a la hora de evaluar los casos de legítima defensa, siga haciendo uso de un juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar los hechos”. Sea como fuere, el concepto concluyó que “El Consejo considera que las modificaciones propuestas son proporcionales y razonables para hacer frente a la problemática de la inseguridad en Colombia” y, con ello, se le dio vía libre a su trámite ante el Congreso de la República.
[14] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso, no. 1725. Op. Cit.. P. 12.
[15] Sobre el fundamento histórico y comparado de la legítima defensa, puede consultarse la tesis doctoral del Prof. SANDOVAL FERNÁNDEZ, “Los derechos defendibles en la legítima defensa. Estudio comparativo España y Colombia. Fundamento, requisitos y derechos defendibles” (UAB, 1992), de cuya investigación resultó la publicación: SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime. Legítima defensa. Bogotá: Temis, 1994. De este mismo autor, antes, aunque más específicamente sobre el fundamento de la figura: SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime. Anotaciones críticas al fundamento y naturaleza de la legítima defensa en Colombia”. En: Nuevo Foro Penal, 12, n. 37 (1987). Pp. 278-312.
[16] Como dato interesante: el Código Penal de 1837 decía, para estos casos, que la persona “No estará sujeto a pena alguna”; en cambio, el Código de 1873 (Ley 112, art. 477) indicaba que, en ese mismo caso, el homicidio “es justificable” y, finalmente, el de 1890 (Ley 19, art. 591), disponía que tal homicidio es “es inculpable absolutamente”. Creo que, a día de hoy, tampoco sabemos muy bien cómo encaja esta figura en la teoría material del delito.
[17] Inciso segundo del numeral 6º del artículo 10 del Código Penal chileno indica que “se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y los números 4º y 5º precedentes [legítima defensa] cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de (…)” quien rechaza al extraño que ingresa a vivienda o comercio (en este último sitio, solo si es de noche), entre otras causales.
[18] El Código Penal argentino, en el inciso final del numeral 6 de su artículo 34 indica que “Se entenderá que concurren estas circunstancias [agresión ilegítima; necesidad y falta de provocación] respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
[19] PÉREZ, Luis. Derecho Penal: Partes General y Especial Tomo I. Bogotá: Legis, 1984. Pp. 213, indica que “Casi todas las legislaciones adoptan la presunción, de preferencia al privilegio defensivo (…) cuando se ha rebasado o se están rebasando los límites de la vivienda” y hace referencia a la francesa, española, chilena y argentina (de la época). A su vez, REYES, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. Bogotá: Legis, 1987, afirma que esta figura fue “traída de las legislaciones mejicana y argentina” (p. 170).
[20] Ley 599 de 2000, art. 32.6 decía, en la redacción anterior a la Ley 2197 de 2022: “Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.”
[21] Vid., incluso en tiempos recientes, COLOMBIA. CORTE SUPRMEA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 45889. (9, mayo, 2018).M.P.: Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.: “La institución de la legítima defensa privilegiada en quien rechaza al extraño que indebidamente haya penetrado su habitación, es un indicador objetivo sobre la dimensión del peligro provocado por el acusado al instigar el hurto en la casa de sus abuelos, cuya vida e integridad, sabía, ponía en altísimo riesgo”.
[22] Por todos: REYES, Alfonso. Op. Cit. Pp. 170 y ss.
[23] Sobre la utilización de ambos nombres, PÉREZ, Luis. Op. Cit. 212-213: “No es indiferente el nombre que se dé a esta forma de justificación. Se la conoce como legítima defensa presuntiva y como legítima defensa privilegiada. La segunda denominación da idea de una gracia o una condición inherente a la conducta defensiva, de donde resulta inadecuado y hasta extravagante decir que el dueño o morador tiene el privilegio de matar o lesionar a los invasores (…)”.
[24] REYES, Alfonso. Op. Cit. Pp. 171: “Aclárese, ante todo, que se trata de una presunción legal, que por lo mismo admite prueba en contrario; esto significa que el presunto agresor puede demostrar en su descargo que no se dio alguno de los requisitos exigidos para la estructuración de la figura, con lo que destruiría la presunción que ampara al supuesto agredido”. PÉREZ, Luis. Op. Cit. Pp. 213: “(…) es fácil entender que se trata de una situación procesal en que el rechazo del intruso puede ser objetado, empleando para ello los medios ordinarios de prueba. La presunción (…) es prae y sumere, o sea, presentir, suponer, tomar de antemano lo que conduce a tener como verdadero algo, sin que esa consideración valga definitivamente. Sobre todo, en las presunciones legales que, a diferencia de las de derecho, se revisten de certeza hasta que sean controvertidas y destruidas”. Más adelante, p. 216: “(…) no se trata de reconocimientos absolutos, sin rectificación ni regreso. Sabido es que tiene prueba en contrario. Al juez y a las partes corresponde demostrar que el intruso no quería agredir sino precaverse de algún riesgo distinto, o que su acción iba dirigida a provechos insignificantes, o que no solo no condujo al desenlace sino que este fue provocado por el supuesto legitimario, entre otras causas”; Cfr. VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal: Parte General. Bogotá: Andrés Morales, 2011. P. 497: “la defensa privilegiada supone, desde luego, una presunción de carácter legal que admite prueba en contrario, en virtud de la que se parte del supuesto según el cual las exigencias ya estudiadas concurren en favor del defensor, quien – de esta manera- se ve investido de un privilegio probatorio (…)”. Incluso así en otros ordenamientos: CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. 3ª Ed. Buenos Aires: Astrea, 1992. P. 331: “d) Defensa privilegiada. Nuestra ley prevé dos casos de legítima defensa privilegiada, ya que prácticamente se presume iuris tantum que se dan los requisitos de la legítima defensa de bienes propios cuando se rechaza un escalamiento o fractura de las defensas de la casa o habitación del agente (…)”.
[25] No puede ser de otro modo: ¿cómo legitimar el homicidio a quien, de buena fe, ha confundido su vivienda o ha ingresado a la de otro sin el menor ánimo de agredirle? Si se trata de que el defensor equivocadamente pensó que estaba siendo agredido, la figura es la del error (que bien podrá ser invencible, atendiendo a sus circunstancias). Desde ningún punto de vista pareciera ser legitimable la actuación de quien, a sabiendas de la ausencia de agresión en su contra o habiéndola él mismo provocado de manera injustificada, da muerte al extraño en su vivienda por la sola razón de que la norma presume que está en su derecho de hacerlo.
[26] ROJO, Mario. La legítima defensa y la legítima defensa privilegiada. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Vol. LXVI. Enero, 2013. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4809801 considera que la legítima defensa privilegiada es “simplemente un paliativo que ha establecido el legislador para atenuar, y en lo posible eliminar, los efectos punitivos que todo proceso penal tiene y que en este caso sufre alguien que, en definitiva, no debe sufrir perjuicio ni sufrimiento alguno puesto que no ha realizado conducta delictiva de ninguna especie” (P. 466).
[27] En palabras de REYES ECHANDÍA, A. Op. Cit. 1987. P. 172: “Aunque el ilimitado ámbito de este rechazo tenga como fundamento la imposibilidad en que se encuentra el ocupante del inmueble para precisar, así sea subjetivamente, el alcance del peligro que implica la presencia del intruso, nos parece excesivo el privilegio porque puede dar lugar a injusticias irreparables, cuando no a la ponderada preparación de un delito con verdadera celada que se oculta bajo las apariencias de una defensa privilegiada”.
[28] Este acápite se basa en parte de la investigación que fue publicada originalmente en: DÍAZ, Andrés. Consentimiento y consumo en la jurisprudencia colombiana. ¿Una defensa a pesar del titular del bien jurídico? En: REYES, Y. y OROZCO, H. Entre la legítima defensa y la venganza. Bogotá: U. Externado de Colombia, 2021.
[29] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso, no. 1725. Ibidem. P. 12
[30] Específicamente sobre los requisitos de la legítima defensa, en orden cronológico: CSJ, SCP, 11130, 03.12.01; CSJ, SCP, 14792, 19.12.01 (reiterada por varias otras, entre ellas, CSJ, SCP, 26874, 22.07.09); CSJ, SCP, 11679, 26.06.02 (reiterada por varias otras, entre ellas, CSJ, SCP, 30794, 19.02.09).; CSJ, SCP, 26400, 09.04.08; CSJ, SCP, 25168, 09.06.08; CSJ, SCP, 32598, 06.12.12; CSJ, SCP, 43033, 05.03.14; CSJ, SCP, 42767, 25.02.15 y CSJ, 38635, 04.03.15.
[31] De entre las más relevantes sobre este punto: CSJ, SCP, 29.04.15 y CSJ, SCP, 19922, 05.05.04.
[32] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto 39486.(1, octubre, 2012). M.P.: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2012.
[33] En contraste con la comparación de los bienes enfrentados, lo que llevaría a asumir que sería desproporcionado afectar en cualquier medida un bien superior -como la integridad personal- para salvaguardar uno de menor valor -como el patrimonio económico-.
[34] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia CSJ, SCP, 04.08.61, Tomo XCVI n.° 2242, pág. 566.
[35] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 10453. (21, abril, 1998). M.P.: JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 1998.
[36] Desde aquél entonces, cada vez que se ocupa del particular, eventualmente aparece en relación con los medios empleados en la defensa: “siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 116793. (26, junio, 2002). M.P.: FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL; “Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 116793. (26, junio, 2002). M.P.: FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL; COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2002. (CSJ, SCP, 16151, 04.07.02); “la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respuesta y los medios utilizados” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 26400. (9, abril, 2008). M.P.: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2008.; “(…) demostrado que el medio utilizado resultó proporcional” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 31273. (10, marzo, 2010). M.P.: SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2010. En definitiva, la cuestión se reduce a determinar si “con su reacción o con los medios utilizados produjo un resultado más dañino del que era necesario y razonable para conjurar la injusta agresión” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 45514. (29, abril, 2015). M.P.: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2015.
[37] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 18983. (12, diciembre, 2002). M.P.: JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2002.
[38] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 19922. (5, mayo, 2004). M.P.: MAURO SOLARTE PORTILLA. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2004.: “bien hubiera podido alertar a los insensatos jóvenes de su presencia en el lugar, llamándoles la atención por su abusiva conducta, máxime cuando uno de ellos era conocido suyo, o incluso disparar al aire para que desistieran de su propósito, antes que sorprenderlos con un ataque directo contra su vida”.
[39] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 24982. (2, julio, 2008). M.P.: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2008.: “Si fuese cierto el ataque actual e injusto que generó la reacción defensiva que alega, ello implicaría e indicaría un único disparo frontal en el momento en que [CUPL] era víctima del ataque con arma cortopunzante. Desde esa óptica -insiste la Sala- no había lugar a ejecutar el disparo por la espalda. (…) Por manera que el ataque con disparos -el primero por la espalda y el segundo en la cabeza- fue abiertamente injustificado y desproporcionado.
[40] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 31280. (8, julio, 2009). M.P.: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2009.: “la desproporción no ha de valorarse tanto frente a la comparación de las armas (revólver frente a un cuchillo), pues ambas tienen potencialidad letal, sino por la acción repetida del arma de fuego, como que fueron seis los disparos que realizó el procesado, resultando la herida que recibió en la cabeza la víctima la que “laceró el cerebro y finalmente llevó a la muerte” como se explica en el acta de necropsia”.
[41] Esto es, el juicio de proporcionalidad basado en la comparación de los medios empleados en el ataque vs. Defensa, sin consideración de los demás factores de la situación concreta. Al respecto, a propósito de una jurisprudencia reciente: GUÍO, Daniel. Tribunal Superior de Bogotá aplica criterios de exceso de la defensa en episodio de violencia intrafamiliar. En: Diálogos Punitivos, Boletín Académico, 20 (junio, 2021). Disponible vía web desde: https://dialogospunitivos.com/tribunal-superior-bogota-aplica-criterios-exceso-defensa-episodio-violencia-intrafamiliar/
[42] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia 19922. (5, mayo, 2004). M.P.: MAURO SOLARTE PORTILLA. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2004.
[43] Como dice FICHTE, específicamente en relación con el caso de defensa de la propiedad que es tan común en este debate: “no existe ningún derecho de propiedad sobre las cosas sin que exista el derecho a impedir a todos los hombres actuar sobre las mismas; sólo la ausencia o la presencia de una tal actividad ajena revela el respeto o no respeto a mi derecho de propiedad. Por tanto, este derecho a excluir la actividad ajena es el verdadero lugar donde reside el derecho de propiedad sobre las cosas”. FICHTE, Johann. El Estado comercial cerrado. Madrid: Editorial Tecnos, 1991. p. 74)
[44] Tradicionalmente, este debate ha estado referido al estado de necesidad en la dogmática penal, pero las consideraciones básicas bien pueden ser aplicables al caso ahora en comento. Al respecto, vid.: VAN WEEZEL, Alex. Necesidad justificante y solidaridad. En: El derecho penal como teoría y como práctica. Libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy. Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2016. Pp. 213 y ss; SILVA, Jesús. Derechos de necesidad agresiva y deberes de tolerancia. En: Jorge Barreiro, AGUSTÍN (dir.). Libro homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Pamplona: Civitas, 2005. Pp. 1007 y ss.; ROBLES, Ricardo. En los límites de la justificación. La colisión de intereses vitales en el ejemplo del derribo de aviones y otros casos trágicos. En: Luzón PEÑA (dir.). Derecho penal del estado social y democrático de derecho: libro homenaje a Santiago Mir Puig. Madrid: La Ley, 2010. Pp. 445 y ss; COCA, Ivó. Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo. En: InDret, 1 (2011). Pp. 1-41; MUÑOZ, Francisco. De la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. Manaure: IEIJ, 2009.
[45] FICHTE, Johann. Discursos a la nación alemana. Madrid: Tecnos, 1988. P. 45.
[46] RORTY, Richard. Contingencia, ironía y solidaridad. Barcelona: Paidós, 2006. p. 210.
[47] GONZÁLE, Jesús. Notas para la elaboración de un concepto de solidaridad como principio político. Madrid: Fundación Sistema, 1991. P. 123: “autonomía sería la aportación genuinamente liberal, cuya importancia y legitimidad el socialismo habría tenido que acabar reconociendo, mientras que la solidaridad sería la reivindicación específicamente socialista, cuya relevancia y justificación moral el liberalismo habría concluido aceptando”
[48] KANT, Emanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Ciudad de Méjico: Tomo, 2010. P. 84: “El principio de la autonomía es, pues, no elegir de otro modo sino de éste: que las máximas de la elección, en el querer mismo, sean al mismo tiempo incluidas como ley universal”
[49] Como lo expresa, de forma sublime, GURVITCH, Georges. La idea del derecho social. Granada: Editorial COMARES, S.L., 2005. P. 455: ““el gobierno coercitivo tradicional […] se apagará poco a poco […] porque no tendrá nada que hacer… El poder del Estado no encontrará ya, año tras año, ninguna actividad que ejercer. Así el Estada basado en la coerción […] descenderá poco a poco hacia la calma, sin que sea preciso usar la violencia contra él y solamente a causa de su propia inanidad […], fruto del tiempo””
[50] REYES ECHANDÍA, A. Op. Cit. 1987. P. 172. El ejemplo es, propiamente, de los offendiculae y la postura del autor es que, siendo una forma de legítima defensa, deben cumplir con todos los presupuestos de esta, entre ellos, la proporcionalidad.