Pedro Junior Cruz Gómez[1]
Este escrito aborda las facultades investigativas otorgadas a entidades de inspección, vigilancia y control en Colombia, particularmente la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades). Estas entidades llevan a cabo actos de investigación que involucran el recaudo de elementos de pruebas que eventualmente pueden allegarse al ámbito penal donde dichos actos son propios de la Fiscalía General de la Nación. Todo esto con el fin de promover mayor eficacia en los procedimientos administrativos sancionatorios. Para ello, se hace una presentación de las facultades de estas entidades y sus funciones de policía judicial, se abordan los actos de investigación en el proceso penal y en el proceso de extinción de dominio, se analiza la Sentencia C-165 de 2019 y se finaliza con una reflexión propia del autor sobre la problemática en cuestión.
SUMARIO:
I. Introducción; II. Las facultades investigativas de la SIC y la Supersociedades como entidades de inspección, vigilancia y control, y sus funciones de policía judicial; III. Actos de investigación en el proceso penal y en el proceso de extinción de dominio; IV. Análisis de la Sentencia C-165 del 2019 VI. Toma de postura; VII. Bibliografía.
I. Introducción
En este artículo se aborda una problemática del derecho procesal que trasciende a escenarios del derecho constitucional, el derecho corporativo, el derecho penal y a las normas que reglamentan las actuaciones de las entidades de inspección, vigilancia y control. Particularmente, el tema objeto de estudio tiene su génesis en la normatividad colombiana, en el momento en que se otorgaron herramientas de investigación a dos entidades que realizan actos de inspección, vigilancia y control. Esto con el fin de que las actuaciones que se adelantan en los procedimientos administrativos sancionatorios sean eficaces, y así facilitar que se cumplan los diferentes objetivos de cada una de sus funciones frente a los actos de los particulares que están dentro de sus competencias.
Entre las entidades de inspección, vigilancia y control que cuentan con facultades investigativas están la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) y la Superintendencia de Sociedades (en adelante, Supersociedades). Estas entidades, por funciones asignadas constitucional y legalmente, deben vigilar y controlar actos de personas jurídicas y naturales que tienen incidencia en el interés general, además de las facultades propias para implementar sus diferentes actuaciones y procedimientos administrativos. El análisis se centra en estas dos superintendencias, pues son las referidas en la Sentencia C-165 de 2019 y cuentan ya con un estudio de constitucionalidad.
En algunos casos, estas entidades tienen la facultad y el deber de ejecutar actos de investigación propios de la Policía Judicial para el proceso penal. Justamente estas situaciones son las que generan inquietudes sobre la forma y el alcance de sus facultades para llevar a cabo ciertos actos de investigación en los que recaudan elementos de prueba. Estos elementos, eventualmente, podrían ser incorporados al proceso penal. Sin embargo, estos actos de investigación solo pueden ser efectuados por la Fiscalía General de la Nación, conforme al mandato constitucional del artículo 250 y con la reglamentación propia del Código de Procedimiento Penal que conlleva, en algunos actos, el control previo y, en su gran mayoría, el control posterior por parte de los jueces de control de garantías.
Como metodología, se describen las facultades investigativas de las superintendencias en los procedimientos administrativos y de las funciones de policía judicial, y se examinan los actos de investigación en el proceso penal y en el código de extinción de dominio. De igual manera, se analiza la Sentencia de la Corte Constitucional C-165 del 2019 y se estudia la posibilidad de utilizar elementos materiales de prueba, en el proceso penal, obtenidos en otros procedimientos. Finalmente, se presenta la toma de postura del autor.
II. Las facultades investigativas de la SIC y la Supersociedades como entidades de inspección, vigilancia y control, y sus funciones de policía judicial
Las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio cuentan con reglamentación constitucional y legal. Al respecto, el inciso 4.o del artículo 116 de la Constitución Política[2] establece que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos».
En ese orden de ideas, la SIC cuenta con amplias facultades en materia de protección al consumidor, en especial para adelantar procedimientos administrativos en el ámbito de sus competencias. Estos procedimientos se encuentran reglamentados en la Ley 1480 del 2011([3]). Para efectos del tema a desarrollar son de particular interés las facultades consagradas en el artículo 59 numeral 4 que aluden a «practicar visitas de inspección, así como cualquier otra prueba consagrada en la ley, con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones a las que se refiere la presente ley».
Nótese cómo se otorga para la SIC la facultad de hacer inspecciones y practicar pruebas consagradas en la ley para verificar hechos. Esta es una facultad que le permite ingresar, sin necesidad de orden de autoridad judicial, a los lugares en que considere pueden encontrarse elementos de prueba vinculados con sus funciones de protección al consumidor, en especial a domicilios o establecimientos de comercio de las personas naturales o jurídicas, según sea el caso.
Por su parte, la Supersociedades es una entidad que, además de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, cuenta con atribuciones conferidas para hacer frente al soborno transnacional[4]. Estas atribuciones fueron previstas en la Ley 1778 del 2016([5]), donde se habla de «realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente […], solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el esclarecimiento de los hechos».
Es claro que estas facultades se limitan a todos los temas propios del soborno transnacional, por lo que solo se podrán practicar esta clase de inspecciones frente a los asuntos que guarden conexión con esas actividades. Igualmente, la misma ley, en su artículo 21([6]), establece las consecuencias jurídicas para el particular que sea renuente a entregar la información solicitada por la Supersociedades, dentro de las que se encuentra la imposición de multas.
De acuerdo con la normatividad citada, es evidente que la SIC y la Supersociedades son entidades que pueden realizar inspecciones y recolectar elementos de prueba, sin que sea oponible algún mandato de autoridad judicial. La norma tampoco establece que esa información deba contar con un control judicial posterior ante alguna autoridad diferente una vez desarrollada la respectiva inspección y obtenida la información.
Ahora bien, el artículo 202([7]) del Código de Procedimiento Penal en su numeral 4 establece como órganos de Policía Judicial a las entidades que ejerzan funciones de vigilancia y control. Así pues, además de las funciones ya estudiadas, también deben recolectar elementos de prueba que puedan servir para investigaciones de carácter penal. Por consiguiente, la facultad de las superintendencias, así como de otras entidades que cumplen esta función, por mandato del Código de Procedimiento Penal, fueron estudiadas en Sentencia C-440 del 2016 de la Corte Constitucional. En dicha sentencia se brindó una diferenciación del concepto de policía judicial desde el plano orgánico y funcional[8].
Respecto de las entidades que cumplen con esa función y no hacen parte de la Fiscalía General de la Nación, se indicó que es responsabilidad del titular de la acción penal dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que lleven a cabo estas entidades. Esto aplica única y exclusivamente en el marco del apoyo a la investigación penal. No obstante, no le corresponde, a ese titular, coordinar o direccionar estas entidades cuando estén desarrollando funciones propias de sus competencias específicas[9], entre las que se encuentran las de vigilancia y control.
De manera que se ratifica que en el ordenamiento jurídico las entidades administrativas cuentan con autonomía para el desarrollo de sus actividades investigativas, inclusive aquellas que finalmente terminaran siendo utilizadas en el proceso penal por parte de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, en el manual de Policía Judicial de esta última entidad se deja claro que deberán efectuarse todos los actos de recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física conforme a las funciones asignadas por la ley a cada uno de esos organismos y, teniendo en cuenta dicho manual, para los respectivos procedimientos de cadena de custodia[10].
III. Actos de investigación en el proceso penal y en el proceso de extinción de dominio
Para desarrollar este apartado es imperioso dejar por sentado que los actos de investigación en el proceso penal son todos aquellos que lleva a cabo la Fiscalía General de la Nación por mandato y facultad del artículo 250 de la Constitución Política. Estos se encuentran reglamentados en el Código de Procedimiento Penal. Desde el artículo 206 en adelante se destaca que algunos actos de investigación pueden adelantarse sin mediar ningún tipo de autorización, otros requieren autorización previa y un eventual control posterior y, por último, hay actos que solo requieren control posterior.
Los controles judiciales son ejercidos por el juez de control de garantías, quien en su calidad de juez constitucional debe velar por el respeto de los derechos fundamentales y verificar el test de proporcionalidad en la intervención de la Fiscalía General de la Nación sobre los derechos de los afectados con la actuación investigativa o restrictiva de la libertad[11].
La Corte Constitucional (en adelante, la Corte), en Sentencia C-014 del 2018([12]), contó con la oportunidad de pronunciarse sobre los controles judiciales a los actos de investigación que realiza la Fiscalía General de la Nación en el marco del proceso penal. Allí identificó la necesidad de que se dispongan diferentes controles judiciales dependiendo de la clase de intervención. Al respecto del control previo, indicó que debe implementarse cuando se trate de restricción al derecho a la libertad. Sobre el control posterior, señaló que debe aplicarse en el ámbito de las intervenciones al domicilio, a la intimidad y a la privacidad. Este control tiene como finalidad verificar el cumplimiento de requisitos tanto de orden sustancial como formal al momento de ejercer el respectivo control sobre el acto puesto a su conocimiento[13]. El control judicial debe efectuarse en un término no mayor a las 36 horas siguientes de finalizada la ejecución del acto de investigación[14], salvo en los registros y allanamientos donde el término se reduce a las 24 horas.
Adicionalmente, debe indicarse que la normatividad del procedimiento penal contiene una clara reglamentación sobre los actos de investigación y la forma en la que deben adelantarse por parte de la Fiscalía General de la Nación y las autoridades de policía judicial, teniendo en cuenta que en este artículo se estudian las actuaciones de la SIC y la Supersociedades y su relación con los actos de investigación del proceso penal. Para el presente trabajo es pertinente tener en cuenta los siguientes actos: los registros y allanamientos (artículos 219, 220, 221, 222, 223, 224, 224A, 225, 226, 227), la retención de correspondencia (artículo 233), la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (235) y la recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (artículo 236).
Otro procedimiento donde se deben llevar a cabo los controles judiciales por parte de jueces de control de garantías es el de la Ley 1708 del 2014 o actual Código de Extinción de Dominio. A partir de esta normatividad, la Fiscalía General de la Nación se remitió a la Ley 906 del 2004 para adelantar sus actos de investigación en el marco de la acción real derivada del delito. Así pues, es importante el estudio de esta normatividad porque en el control de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional a raíz de una demanda pública de inconstitucionalidad se estudió la posibilidad de permitir actos de investigación sin someterlos al juez de control de garantías como inicialmente se consagró en el Código de Extinción de Dominio.
Por su parte, en la Sentencia C 516 del 2015([15]) se estudió la función del juez de control de garantías frente a los actos de investigación en que se intervienen derechos fundamentales, y la finalidad de los controles judiciales. En su fallo, la Corte[16] concluyó que el juez constitucional, en su labor de control, debe analizar la competencia de la autoridad que está ejecutando la medida de intervención, así como la necesidad, razonabilidad, adecuación, proporcionalidad y duración de la afectación a los derechos fundamentales. También, el alto tribunal consideró que el titular de la acción penal no cumple función de control judicial y, por ende, los actos de investigación que lleva a cabo deben ser controlados por un juez, dada la actual sistemática del proceso penal con tendencia acusatoria[17].
De igual manera, la Corte definió que toda afectación severa de derechos fundamentales debe ser ordenada y vigilada por una autoridad judicial y no por una administrativa[18]. Por ende, no se justifica que se creen dos controles judiciales completamente distintos[19] como se pretendió por parte del legislador al momento de diferenciar los controles de la Ley 906 del 2004 frente a los del Código de Extinción de Dominio.
El anterior recuento se brinda porque, para el presente análisis, se pretende identificar si las actuaciones de las entidades de inspección, vigilancia y control —al ejecutar las inspecciones contempladas en la Ley 1480 de 2011 y en la Ley 1778 de 2016— coinciden, en su objeto, desarrollo y resultado, con algunas de las características de los actos de investigación propios del proceso penal. Estos últimos también son adelantados por la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la acción de extinción de dominio prevista en la Ley 1708 de 2014.
Para cerrar este apartado se aclara que los actos de investigación que realiza la Fiscalía General de la Nación están debidamente reglamentados. Dado que implican la intervención a derechos fundamentales deben ser sometidos al control judicial para verificar el cumplimiento de requisitos tanto sustanciales como formales y, en caso necesario, tomar las medidas de corrección a que haya lugar. Con ello se garantiza que quien investigue no sea el mismo que verifique el cumplimiento del debido proceso así como los demás requisitos de constitucionalidad y la legalidad del acto puesto en su conocimiento.
IV. Análisis de la Sentencia C-165 del 2019
La Corte Constitucional en la Sentencia C-165 del 2019([20]) tuvo la oportunidad de estudiar de manera conjunta las normas que habilitan tanto a la SIC como la Supersociedades para efectuar inspecciones en el marco de sus competencias, toda vez que dos ciudadanos presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra, tanto del numeral 4 del artículo 59 de la Ley 1480 del 2011 como de los numerales 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1778 del 2016. Para resolver el problema jurídico, la Corte consideró relevante estudiar las diferentes facultades de las autoridades de inspección, vigilancia y control, frente a lo cual consideró que estaban facultadas para desarrollar esos actos de investigación en el marco de su competencia.
En la sentencia se establecieron como problemas jurídicos a resolver si las normas demandadas eran constitucionales al confrontarlas con el derecho a la intimidad, el debido proceso y la inviolabilidad de domicilio. Para ello fue necesario definir que las actuaciones adelantadas por estas entidades, dada su naturaleza, debían estar sometidas a un control judicial. En resumen, se abordaron los siguientes temas:
- Las facultades probatorias de las entidades de inspección, vigilancia y control[21]. Frente a este aspecto consideró la Corte:
De esta forma, en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa[22].
- «La SIC y la Supersociedades no pueden ejecutar interceptaciones o registros ni otras actividades probatorias que, según la constitución, se encuentran sometidas a reserva judicial». Sobre este ítem, considera la Corte que no están autorizadas las superintendencias para practicar ese tipo de intervenciones en el derecho a la intimidad, y que, en todo caso, inspeccionar y registrar documentos del comerciante no conlleva que se afecte el derecho a la intimidad, sino que esto hace parte de una finalidad legítima en cumplimiento de las competencias de las Superintendencias.
- La Corte aclaró que los documentos a los que pueden acceder las superintendencias en el marco de las visitas son documentos «privados» que tienen conexión con las funciones que ejercen[23]. De igual manera, indicó que esas actividades probatorias deben cumplirse en el marco jurídico dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y el Código General del Proceso. Igualmente, señaló que el denominado factor sorpresa de las visitas de inspección de las superintendencias tiene como finalidad evitar que se oculten o destruyan documentos que serán objeto de la inspección[24] y que, en efecto, pueden acceder a documentos que se encuentren almacenados en computadores, tablets y correos electrónicos de las personas jurídicas objeto de investigación, ya que se trata de documentos privados que utiliza el comerciante en desarrollo de su actividad[25].
- Frente a las normas demandadas, se declara la exequibilidad condicionada, en el sentido de que las visitas deben darse en el marco de los procedimientos probatorios establecidos tanto en el Código de Procedimiento Administrativo como en el Código General del Proceso, y en el entendido de que les está prohibido a las superintendencias interceptar comunicaciones.
Finalmente, debe indicarse que en la sentencia de constitucionalidad se afirmó que las actuaciones de las superintendencias en todo caso podrían estar sometidas al control del juez competente, que entiende el suscrito será el juez de lo contencioso administrativo a través de los respectivos medios de control con los que cuenta quien tenga interés en demandar. Mientras se adelanta la actuación administrativa quedará a discreción del titular de la actuación —en este caso la SIC y la Supersociedades— ejercer el control de los mismos actos de investigación que, por su cuenta, llevan a cabo en el marco de la actuación administrativa sancionatoria.
V ¿Pueden utilizarse en el proceso penal los elementos de prueba obtenidos por la SIC y la Supersociedades en las inspecciones que realizan en el marco de sus competencias?
Respecto del interrogante de este acápite, debe indicarse que la respuesta es sí, pero siempre y cuando se respeten garantías fundamentales en el acto de investigación originario y se cumpla con los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente[26]. En especial, el determinar si la información puede ser obtenida directamente por la Fiscalía General de la Nación o si, por el contrario, debe acudirse a la que reposa en la entidad administrativa. En todo caso, corresponderá al juez competente hacer el análisis y verificar si es necesario que la Fiscalía aplique controles previos o posteriores a la información que pretende obtener para allegar al proceso penal.
De esta respuesta se derivan varios cuestionamientos: el primero es el alcance del juez de control de garantías y del juez de conocimiento para controlar los actos de otras autoridades diferentes a la Fiscalía General de la Nación. Se considera que el hecho de que ya se haya ejercido el control discrecional por las autoridades administrativas al momento de hacer sus inspecciones no impide que los jueces penales puedan aplicar la exclusión derivada de prueba ilegal o ilícita[27], según corresponda, si es que se presenta vulneración a derechos fundamentales en las actuaciones de las superintendencias.
Un segundo cuestionamiento es si al trasladar elementos materiales probatorios y evidencia física del procedimiento que adelantan autoridades administrativas al ámbito penal se estaría originando la prueba trasladada para el proceso con tendencia acusatoria, la cual no hace parte del sistema probatorio de la Ley 906 del 2004, pero estuvo vigente en la Ley 600 del 2000([28]). De esta manera se estaría vulnerando el principio de inmediación de la prueba. Frente a ese cuestionamiento se considera que el hecho de que se busque presentar dicha prueba en el proceso penal no implica que no deba someterse a los procedimientos específicos para su práctica e incorporación que se establecen en el Código de Procedimiento Penal, así como los criterios de autenticidad y autenticación[29].
Un tercer y último cuestionamiento corresponde a si la flexibilización en términos de intervención en derechos fundamentales, que se permite para que las autoridades administrativas puedan obtener información y material probatorio en las inspecciones que adelantan en el marco de sus competencias, pueda servir para eludir los controles posteriores propios de la Fiscalía General de la Nación. Es probable que se adelanten procesos penales única y exclusivamente con lo que obtienen de las autoridades administrativas. Al no contar con controles judiciales, estos actos de investigación podrían dar lugar a decisiones que afecten tanto la libertad del procesado como los grados de conocimiento sobre su responsabilidad, sin actos de investigación idóneos para el proceso penal por estar en contravía del régimen establecido en la Ley 906 del 2004.
VI. Toma de postura
La motivación de este estudio nace de diferentes casos que se presentan en la práctica judicial y de la información que brindan los medios de comunicación sobre los procedimientos que realizan las entidades de inspección, vigilancia y control, como lo son la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades.
En el siguiente apartado se cita una noticia reciente del caso de la Asociación Colombiana de Gas Natural (Naturgas)[30] en la que se cuestiona la forma en que se adelantó una visita por parte de la SIC a esta asociación. Así pues, según los medios de comunicación, la visita de la entidad a Naturgas se desarrolló con varios detalles que llaman la atención:
Los funcionarios de la SIC accedieron a los computadores, extrajeron la información contenida en los correos electrónicos y en la nube, y se llevaron el computador de Morales con la información histórica de Naturgas. El gremio ya no tiene archivos físicos y todo está digitalizado. «Les dimos toda la información que solicitaron y siempre estuvimos dispuestos a colaborar», aseguró la ejecutiva.
Adicionalmente, brindaron detalles sobre la solicitud de acceso a la información de forma ilimitada e indiscriminada, inclusive se informa que en un momento pusieron en riesgo el derecho a la intimidad en conversaciones personales. En consecuencia, los empleados de Naturgas indicaron que tuvieron que mostrar cada una de las conversaciones, incluyendo chats privados con congresistas y con líderes de gremios del sector de energía, proceso que duró más de tres días.
Sin tomar partido por las partes involucradas en la noticia, esta demuestra que es posible que en la práctica de las visitas de las superintendencias puedan darse intervenciones desmedidas a la intimidad y derechos fundamentales de quienes son investigados. Si bien la Corte Constitucional, en Sentencia C-165 del 2019, avaló la práctica de inspecciones y registros a libros, y accesos a documentos privados de los comerciantes por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control en razón de sus competencias, debe advertirse que esas facultades, en el marco de la discrecionalidad que brinda la ley, permiten que se presenten actuaciones arbitrarias en contra de las personas naturales y jurídicas que son investigadas en las actuaciones administrativas.
Además, nótese que, según la noticia, en las visitas se toman la potestad de acudir a chats de aplicaciones de mensajería instantánea y correos electrónicos. Esto facilita que pueda obtenerse evidencia que no cuente con el criterio para ser recolectada, estudiada y analizada por las superintendencias dentro del ámbito de sus competencias, máxime cuando no se limita en debida forma el objeto de la visita a unos hechos concretamente investigados. En ese sentido, y según la autoridad administrativa, toda la información es relevante. Por si fuera poco, quien debe velar por el respeto al debido proceso y garantías constitucionales es la misma entidad que está procediendo con la inspección.
Adicionalmente, en caso de no entregar la información, las personas naturales y jurídicas podrán ser sancionadas pecuniariamente por cada vez que se nieguen a entregar datos. Frente a ello no hay mecanismos judiciales o administrativos expeditos para invocar garantías o privilegios constitucionales en el marco de derechos fundamentales inalienables como la no autoincriminación[31].
A las superintendencias no se les exigen términos estrictos para efectuar los actos de investigación, y lo más grave es que no cuentan con el requisito de poner en conocimiento de autoridad judicial las actuaciones que desarrollan. Por tanto, la respuesta no puede ser simplemente invocar la diferencia entre la prueba de la actuación administrativa con la del proceso civil, laboral o penal, ya que como lo dice el maestro Jordi Ferrer Beltrán[32], en ese ámbito conceptual no hay ninguna diferencia justificable.
Tampoco se pueden establecer diferencias conceptuales relacionadas con el estándar de conocimiento exigible en el proceso penal frente al derecho administrativo sancionatorio, que es la clase de procedimientos en la que pueden enmarcarse las actuaciones de vigilancia y control. Se parte de la base de que se trata de actuaciones que pueden terminar con una decisión sancionatoria.
Sin duda, coincido con Ferrer Beltrán cuando indica que el excesivo número de estándares de prueba puede generar confusión[33]. De hecho, comparto el criterio de la Corte Constitucional en Sentencia C526 del 2015 porque en esa decisión la solución se estableció conforme a las características del acto de investigación y se indicó que a igual intervención debe aplicarse igual control judicial. La Corte determinó que el juez de control de garantías también debe desempeñar un control constitucional a los actos que intervienen derechos fundamentales en el ejercicio de la acción de extinción de dominio. De manera que, en mi opinión, debe aplicarse el mismo criterio para aquellas actuaciones que tienen características similares cuando las adelantan otras autoridades administrativas y judiciales, como ocurre con las visitas de inspección que hacen las entidades de inspección, vigilancia y control.
No es adecuado utilizar las normas de los procedimientos administrativos que remiten al Código General del Proceso (CGP). Esto se debe a que la inspección judicial de los artículos 189 y 236 del CGP tienen una finalidad diferente al procedimiento administrativo sancionatorio. Además, dichas normas se presentan en los procesos civiles[34] y de familia para los cuales está destinado el CGP, en procesos con filosofía de igualdad de partes y que cuentan con control por parte del juez civil o de familia, según corresponda.
La iniciativa de la inspección puede derivar de una de las partes y, excepcionalmente, del juez a través de los poderes oficiosos en la prueba. Sin embargo, en el caso de las inspecciones de la SIC y la Supersociedades, sin duda alguna los actos allí adelantados tienen más similitudes con los registros y allanamientos, la interceptación de comunicaciones, la retención de correspondencia e inclusive las búsquedas selectivas de datos junto con la restauración de información que se deja en el historial de equipos informáticos al momento de navegar por internet y/o demás medios tecnológicos que generen los mismos efectos.
La gran diferencia está en que en el proceso penal todas esas actuaciones invasivas de derechos fundamentales sí deben ser sometidas al control del juez de control de garantías en plazos que no pueden superar las 24 o 36 horas, según el caso. En contraste, las superintendencias no cuentan con autoridad judicial que verifique de forma inmediata las actuaciones en las visitas de inspección para proteger a los administrados de la intervención en sus derechos fundamentales.
A pesar de lo expuesto, debe indicarse que, en el escenario actual, si se recibe una visita de inspección por parte de la SIC o la Supersociedades, los administrados pueden acudir a un profesional del derecho que los represente y, en caso de encontrar que hay vulneración a derechos fundamentales o intervenciones excesivas, podrán solicitar el respeto de garantías en el marco del debido proceso. De igual manera, podrán pedir que se brinde una clara determinación de los hechos materia de investigación, que se establezca la relación de los hechos con las pruebas que se pretenda recolectar y que se limiten las actuaciones investigativas a lo estrictamente necesario, sin que ello consista en una obstrucción a la actividad administrativa, sino como parte del ejercicio legítimo de derechos fundamentales.
VII. Bibliografía
Becerra Elejalde, Laura Lucía. «Así fue la controvertida visita de la SIC a las oficinas de Naturgas», Cambio Colombia, 23 de febrero de 2025, https://cambiocolombia.com/poder/visita-sic-naturgas-dudas-procedimiento-procuraduria-luz-stella-murgas«https://cambiocolombia.com/poder/visita-sic-naturgas-dudas-procedimiento-procuraduria-luz-stella-murgas
«Esta es la ley contra el soborno transnacional», Ámbito Jurídico, 3 de febrero de 2016, https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administrativo-y-contratacion/esta-es-la-ley-contra-el-soborno-transnacional
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Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2005.
Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba sin convicción: Estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, 2021.
Martínez, Néstor Humberto, Fernando Carrillo, Carlos Córdoba, Mg. Oscar Atehortúa, Carlos Valdés, Manual de Policía Judicial. Bogotá: Fiscalía General de la Nación.
Sanabria Villamizar, Ronald Jesús. Prueba ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria. Bogotá: Universidad Libre Cúcuta, 2019.
Saray Botero, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio. Bogotá: Leyes Editores, 2017.
Colombia: jurisprudencia y citación legal
Constitución Política de Colombia 1991.
Corte Constitucional, Sentencia. C-516, ago. 12/2015. M. P. Alberto Rojas Ríos.
Corte Constitucional, Sentencia. C-440, ago. 17/2016. M. P. Alberto Rojas Ríos.
Corte Constitucional, Sentencia. C-014, mar. 14/2018. M. P. Diana Fajardo Rivera.
Corte Constitucional, Sentencia. C-165, abr. 10/2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.
Corte Constitucional, Sentencia. C-1092, nov. 19/2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Suprema de Justicia, STP10994-2017, jul. 25/2017, Rad. 92832. M. P. Patricia Salazar Cuéllar.
Ley 600 de 2000.
Ley 906 de 2004.
Ley 1480 de 2011.
Ley 1778 de 2016.
[1] Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal de la misma universidad. Desde el 2014 se desempeña como asesor y litigante en calidad de director de la firma Cruz Gómez Abogados & Asociados.
[2] Constitución Política de 1991, art. 116.4.
[3] L. 1480/2011, art. 59.4.
[4]«Esta es la ley contra el soborno transnacional», Ámbito Jurídico, 3 de febrero de 2016, https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administrativo-y-contratacion/esta-es-la-ley-contra-el-soborno-transnacional
[5] L. 1778/2016, art. 20.
[6] Ibid., art. 21.
[7] L. 906/2004, 202.4.
[8] C. Const., Sent. C-440, ago. 17/2016. M. P. Alberto Rojas Ríos. «…En lo que tuvo que ver con las funciones de policía judicial, la Corte reiteró que en el ordenamiento jurídico colombiano la policía judicial tiene dos acepciones diferentes y relacionadas entre sí, la orgánica y la funcional, precisando que la concepción moderna de la policía judicial la entiende como un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces, bajo la dirección, coordinación y responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación… »
[9] Ibid. «…Dentro de la anterior perspectiva la Sala insiste en que las competencias de dirección y coordinación de las funciones de policía judicial, constitucional y legalmente adscritas a la Fiscalía General de la Nación, están circunscritas al ejercicio de la acción penal y a la realización de las investigaciones que revistan las características de delito, conforme lo previene el artículo 250 de la Constitución. En sentido contrario, no le corresponde a la Fiscalía General dirigir y coordinar las funciones de policía judicial de la Procuraduría General de la Nación, de la Contraloría General de la República o de cualquier otra autoridad pública a la que la ley le haya otorgado esa clase de funciones, cuando estas ejerzan dicha competencia en el plano de sus tareas o funciones específicas, como pueden serlo, el ejercicio de la función disciplinaria, el control fiscal o las funciones de vigilancia y control asignadas a órganos especializados de la administración… »
[10] Néstor Humberto Martínez et al., Manual de Policía Judicial (Bogotá: Fiscalía General de la Nación), 10-11. «Las funciones de Policía Judicial, las desarrollarán en actividades de apoyo a la investigación penal en actuaciones que se desprendan de la función que por naturaleza corresponde a cada entidad. En cumplimiento de esta función, entre otras actuaciones: recaudarán información, realizarán entrevistas, recolectarán elementos materiales probatorios y evidencia física, que en lo sucesivo se denominarán EMP y EF, aplicarán la cadena de custodia y procedimientos pertinentes en el marco de las atribuciones señaladas por ley a cada organismo. […] En este sentido, cuando estos servidores en ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de una conducta delictiva, recaudarán la información pertinente y los EMP y EF encontrados, rendirán “Informe Ejecutivo” a la Fiscalía General de la Nación, indicando en forma concreta los hallazgos, para que ésta asuma la coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de la actuación. Asimismo, el fiscal del caso podrá ordenar la colaboración en campos específicos según requerimientos y condiciones de la investigación. Se resalta que las autoridades de tránsito, en ejercicio de sus funciones especiales en caso de homicidios y lesiones personales en accidentes de tránsito, están facultadas para realizar inspección a cadáver, al lugar de los hechos, entrevistas; además podrá fijar, recolectar, rotular, embalar EMP y EF aplicando los procedimientos de cadena de custodia y demás actos urgentes a que haya lugar. Por lo tanto se sujetarán a lo establecido en el presente Manual».
[11] C. Const., Sent. C-014, mar. 14/2018. M. P. Diana Fajardo Rivera. «De este modo, pueden identificarse tres cláusulas generales de origen constitucional que sujetan las medidas dirigidas a la restricción de derechos en la investigación penal: […] En suma, el Juez de Garantías ejerce un control previo de todas las diligencias de investigación penal que limitan los derechos fundamentales, salvo las intervenciones a la intimidad contenidas en el artículo 250.2. C. P., cuya revisión de legalidad es posterior y se ejerce tanto sobre el contenido de la orden como en cuanto a su ejecución».
[12] Ibid. «iv. Síntesis. 15. Conforme a lo expuesto en las consideraciones, (i) en materia del derecho a la libertad personal, sus restricciones deben ser autorizadas como regla general por el Juez de Garantías; (ii) en el ámbito de las intervenciones al domicilio, a la intimidad y a la privacidad (respecto a las diligencias previstas en el Art. 250.2. C.P.), las órdenes pueden ser dictadas por la Fiscalía y el Juez de Garantías deberá realizar el control posterior sobre lo actuado; y (iii) para todos los demás procedimientos restrictivos de los derechos fundamentales en las investigación penal, se requiere autorización judicial previa. Por otro lado, (iv) cuando el Fiscal dispone la realización de los procedimientos que afectan la intimidad, el control judicial posterior tiene por objeto examinar la legalidad, tanto de la orden emitida como de la práctica y los resultados de las diligencias; y (v) el término constitucional de 36 horas para llevar a cabo dicho control comienzan a contarse una vez finalizada la ejecución de los procedimientos ordenados»
[13] C. Const., Sent. C-1092, nov. 19/2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. «12. En la Sentencia C-1092 de 2003[14], mediante la cual se examinó la constitucionalidad del artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte precisó que el control posterior realizado por el Juez de Garantías implica analizar si la Fiscalía satisfizo los requisitos y justificaciones materiales para emitir las órdenes de los procedimientos investigativos y, de la misma manera, “si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos”. En otros términos, la Corporación determinó que la revisión de legalidad posterior tiene por objeto el examen tanto de la orden emitida por el Fiscal como de la práctica y los resultados de las diligencias. Cubre la validez de la orden y la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución[15].
Así, la Sala Plena explicó que de encontrarse que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales o las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no puede avalar la actuación y las evidencias recaudadas se reputarán inexistentes, además de que tampoco podrán luego ser admitidas como prueba, ni mucho menos valoradas en cuanto tales. Estas, en otros términos, no serán susceptibles de servir de medios de convicción ni cumplir función alguna dentro de la actuación penal. El control a cargo del Juez de Garantías, reiteró la Corte, “abarcará elementos de tipo sustancial antes que excluirlos, pues son normas de tal carácter las que se refieren a los derechos fundamentales de la personas y la verificación sobre la vulneración o no de aquellas es precisamente el objeto principal de la tarea del funcionario a cargo del control jurisdiccional de garantías en la etapa de investigación”».
[14] Ibid. «Pero, en especial, debido al control integral que realiza el Juez de Garantías, el plazo deberá empezar a transcurrir solo desde el momento en que ha sido culminada la diligencia de investigación ordenada. Por razones lógicas, si la garantía de la revisión judicial posterior abarca el análisis de los motivos aducidos por el Fiscal y el respeto a los derechos fundamentales en la ejecución del procedimiento (supra fundamento 12), la actuación del Juez de Control de Garantías debe proceder de manera posterior a la finalización de las diligencias. Por lo tanto, al establecer que el control de legalidad de las diligencias corresponderá llevarse en el plazo máximo de 36 horas, la disposición constitucional ha de interpretarse en el sentido de que ese término comenzará a transcurrir una vez finalizada la ejecución de la orden».
[15] C. Const., Sent. C-516, ago. 12/2015. M. P. Alberto Rojas Ríos.
[16] Ibid. «…Sin negar el postulado según el cual, en un Estado de Derecho todos los jueces son garantes de los derechos fundamentales, en especial, en sede de amparo, lo cierto es que le corresponde al juez de control de garantías la especialísima labor de examinar, en su integridad, la constitucionalidad de las medidas más intensas existentes en el ordenamiento jurídico sobre los derechos fundamentales. Aquello implicará revisar aspectos tales como: (i) la competencia de la autoridad judicial que emitió la orden (reserva judicial); (ii) el cumplimiento de las formalidades legales (reserva de ley); (iii) la proporcionalidad de la medida, es decir, un examen acerca de su finalidad, idoneidad, razonabilidad, necesidad y duración; y (iv) llegado el caso, aplicar la regla de exclusión (art. 29 Superior)…».
[17] Ibid. «…Si bien los actos investigativos que realiza la Fiscalía General de la Nación, que comportan restricción de derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones telefónicas y búsquedas selectivas en bases de datos), cumplen con los requerimientos de los artículos 15 y 28 Superiores, en la medida en que su práctica es ordenada por una “autoridad judicial” (art. 116 Superiores), razones vinculadas con los postulados filosóficos del Estado de Derecho y la estructura de un sistema penal acusatorio, implican que tales decisiones sean posteriormente controladas por un juez, es decir, por un funcionario investido de la jurisdictio, cuya labor se encuentra amparada por la garantía constitucional de la autonomía judicial…».
[18] Ibid. «…Una lectura sistemática de la Constitución apunta a que todo acto de intervención severa en los derechos fundamentales (i.e. interceptaciones telefónicas, allanamientos y búsquedas selectivas en bases de datos) debe ser decretado por una autoridad judicial y no administrativa, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación, y posteriormente, revisada su validez por un juez de control de garantías… »
[19] Ibid. «…En conclusión, no existen razones válidas, de naturaleza constitucional, que justifiquen que frente a unos mismos actos de intervención severa en los derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones telefónicas y búsquedas en bases de datos), adelantados por idénticos funcionarios, el legislador diseñe dos controles judiciales completamente diferentes, en términos de (i) accesibilidad; (ii) obligatoriedad; (iii) carácter oficioso; y (iv) eficacia. En tal sentido, por su diseño y funcionamiento la intervención que realiza el juez de control de garantías se ajusta a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos humanos…».
[20] C. Const., Sent. C-165, abr. 10/2019. M. P. Alejandro Linares Cantillo.
[21] Ibid.
[22] Ibid.
[23] Ibid. «…La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la facultad de las autoridades administrativas —tales como las superintendencias— de exigir “libros de contabilidad y demás documentos privados” en repetidas ocasiones [112]. Al respecto, ha señalado que esta facultad no vulnera el derecho a la intimidad [113] de las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control precisamente porque el inciso 4.º del artículo 15 la Constitución faculta a quienes ejercen inspección, vigilancia y control —en este caso a las superintendencias— a solicitar y examinar dichos documentos privados [114]. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, en ejercicio de dichas facultades las superintendencias (i) únicamente pueden solicitar información si están constitucional y legalmente habilitadas para ello y; (ii) solo pueden solicitar información que guarde una relación de conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades [115]…».
[24] Ibid. «…Finalmente, la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima, en el sentido de permitir recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales. Dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el “factor sorpresa” pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante…».
[25] Ibid. «Como se expuso, las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de “documentos privado”” o “documentos del comerciante” contenida en el inciso 4.º del artículo 15 de la Constitución. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados” [124] por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial. Así, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3.º del artículo 15 de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante. Por ello, harían parte de la categoría de “documentos privados” a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4.º del artículo 15 de la Constitución [125]».
[26] CSJ, STP10994-2017, jul. 25/2017, Rad. 92832. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. «c. Los requisitos para utilizar en la actuación penal evidencias obtenidas en otros procedimientos cuando la Fiscalía pretende utilizar información obtenida por otras autoridades, se debe considerar:
- Si esa información puede ser adquirida a través de nuevos actos de investigación, autorizados y regulados en el ordenamiento procesal penal. Para tales efectos, debe analizarse con sumo cuidado la posibilidad de obtener la evidencia según las necesidades investigativas, porque, a manera de ejemplo, los bienes u objetos que deben ser registrados pueden haber sufrido transformaciones que impidan establecer cuál era el estado de cosas para cuando intervino la otra autoridad que obtuvo la información. Solo a partir de un análisis suficientemente profundo puede decidirse si la Fiscalía podría, por su cuenta, obtener la información requerida.
- En el evento de que no sea posible emprender la búsqueda de la información a través de nuevos actos de investigación, se debe establecer cuáles son los requisitos (si existen) para que la Fiscalía pueda servirse de la información obtenida por otras autoridades. Ello implica, en primera medida, establecer si entre los mismos está la intervención, a manera de control previo y/o posterior, del Juez de Control de Garantías, o si la determinación de la licitud y/o legalidad de las evidencias le compete al funcionario ante quien se pretendan utilizar (por ejemplo, en la audiencia preparatoria), bien a solicitud de parte o por intervención de oficio, según lo indicado en precedencia. Si se concluye que es necesario el control judicial (previo y/o posterior) cuando la Fiscalía pretende utilizar información obtenida por otras autoridades, debe precisarse si el mismo recae solo sobre el acto de investigación ordenado por la Fiscalía (por ejemplo, la obtención de copias de la información que reposa en la otra entidad), o si el escrutinio abarca, además, las actividades realizadas por estas para acceder a esa información (en este caso, la visita que realizó la Superintendencia a las empresas que participaron del proceso de contratación, la supuesta obtención de autorizaciones para registrar computadores y teléfonos, etcétera), porque en uno y otro caso los análisis pueden ser sustancialmente diferentes. En todo caso, debe justificarse la decisión que se tome sobre el particular…».
[27] Ronald Jesús Sanabria Villamizar, Prueba ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria (Bogotá: Universidad Libre – Cúcuta, 2019), 154. «…Concepto. Prueba ilícita. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. Prueba ilegal. La prueba ilegal se genera cuando en su recaudo, producción, práctica o aducción, se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 superior. Otra definición: es el productor del desconocimiento severo de las formas propias de la actuación».
[28] L. 600/2000, art. 239. «Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial».
[29] Nelson Saray Botero, Procedimiento Penal Acusatorio (Bogotá: Leyes Editores, 2017), 491.
[30] Laura Lucía Becerra Elejalde, «Así fue la controvertida visita de la SIC a las oficinas de Naturgas», Cambio Colombia, 23 de febrero de 2025, https://cambiocolombia.com/poder/visita-sic-naturgas-dudas-procedimiento-procuraduria-luz-stella-murgas
[31] Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba (Madrid: Marcial Pons, 2007), 43. «…Además, algunos sujetos cuentan con lo que la doctrina anglosajona denomina “privileges”: esto es, se les exime de aportar información relevante para el caso (abogados –respecto de la información obtenida de sus clientes–, sacerdotes –respecto de la información obtenida en confesión–, cualquier sujeto respecto de la información que pueda incriminarle, familiares directos –respecto de informaciones que puedan perjudicar o beneficiar a esos familiares–, etc.). Finalmente, pero sin menor importancia, y sin ánimo de exhaustividad, conviene señalar que también los propios plazos procesales juegan un papel de regla de exclusión: se excluye toda información –aunque sea relevante– que se presente mediante pruebas aportadas fuera de los plazos expresamente previstos…».
[32] Jordi Ferrer Beltrán, Prueba y verdad en el derecho (Madrid: Marcial Pons, 2005), 17. «…He señalado ya que el objeto del análisis es la noción general de prueba. Con ello quiero poner de manifiesto que, en mi opinión, no hay una diferencia conceptual entre la prueba civil, penal, administrativa, laboral, etc. Tiendo a pensar que, en realidad, no hay tampoco una diferencia conceptual entre la prueba jurídica y aquella que es propia de cualquier otro ámbito de la experiencia, pero esto va más allá, en todo caso, de los objetivos de este trabajo y no dedicaré mayor esfuerzo en justificarlo. Como señala SENTÍS MELENDO (1979:10), “el estudio de la prueba hay que plantearlo sin la preocupación de si la prueba es la civil o la penal, porque creo que se incurre en el mayor de los errores al distinguir entre ellas: la prueba es la misma en la justicia civil que en la justicia penal, en la del trabajo que en la administrativa; y hasta puede decirse que es la misma en la actividad judicial que fuera de ella” (en el mismo sentido, entre otros, ECHANDÍA, 1981: 9-10, 16 y TARUFFO-HAZARD, 1983: 92 y 95)…».
[33] Jordi Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción: Estándares de prueba y debido proceso (Madrid: Marcial Pons, 2021), 205: «…En definitiva, deberá ser el legislador el que decida la clase de casos a los que vincula un cierto estándar de prueba. Por supuesto, el legislador podrá dividir el universo de los casos jurídicamente relevantes en cuantas clases de casos estime conveniente, puesto que se trata de una decisión política, pero deberá también tener en cuenta que una proliferación excesiva de estándares de prueba diversos puede producir muchas dificultades de gestión y acabar produciendo confusión…».
[34] Ferrer, Prueba sin convicción…, 168-169. «…Por lo que hace al proceso civil, la imagen de las partes en igualdad de condiciones tampoco se corresponde con la realidad en muchos tipos de proceso: por supuesto, hay muchos litigios en los que pleitean ciudadanos individuales entre ellos, con más o menos igualdad de recursos, pero no es raro que el propio Estado sea parte en procesos civiles o que lo sean bancos, empresas aseguradoras, empresas de telecomunicaciones o, en general, grandes corporaciones privadas. ¿Qué equilibrio de poder puede haber cuándo se enfrentan en un proceso civil algunas de estas entidades con ciudadanos individuales? La constatación de que la mayor o menor severidad de las consecuencias jurídicas no se corresponde ya con la dicotomía penal/civil y tampoco lo hace el desequilibrio o equilibrio de poder entre las partes, ha llevado a algunos autores a sugerir abandonar esa dicotomía de procedimientos y fundar los diseños procesales y las garantías en una clasificación más acorde con la realidad actual…».