Michael Julián Córdoba Hernández[1]
Esta columna analiza la sentencia del 14 de noviembre de 2022 del Consejo de Estado, para determinar si se mantuvo o se modificó la posición jurídica utilizada para ejercer control de legalidad sobre normas de consulta previa. Las conclusiones mostrarán la necesidad de usar formas e instrumentos distintos a los acostumbrados para reglamentar la consulta previa, a fin de evitar que se sigan desconociendo derechos de pueblos étnicos.
SUMARIO:
I. Introducción; II. Resumen de la decisión; III. Toma de postura; IV. Reflexión final; V. Bibliografía.
I. Introducción
Para la jurisprudencia nacional, los pueblos étnicos[2] ejercen el derecho a la participación, sobre asuntos que les pueden afectar, en tres modalidades: la participación básica, la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado[3]. La adopción de una u otra forma depende de la potencial afectación que les puedan causar la norma o el proyecto, obra o actividad (en adelante, POA) que se pretenda ejecutar en su territorio. En aquellos eventos en los que la afectación sea equiparable a la que sufriría el común de la población se recurre al estándar de participación básica. En los casos en que se trate de afectación directa[4], lo adecuado es acudir a la consulta previa. Si la afectación es intensa[5], el nivel de participación óptimo es el de consentimiento previo, libre e informado.
La consulta y el consentimiento previo se pueden caracterizar como derechos fundamentales y mecanismos de exigibilidad de derechos de los pueblos étnicos[6]. En ejercicio de estos se construyen procesos de carácter público, intercultural e interinstitucional que posibilitan a los pueblos participar en las discusiones sobre desarrollo –en términos occidentales–, susceptibles de afectar su integridad étnica, social, cultural y económica.
Dentro de estos procesos, los pueblos, el Estado y los ejecutores de los POA definen prioridades del nivel local o nacional, en un marco que garantiza el respeto por la cultura y cosmovisión de los pueblos indígenas y tribales. Por ende, contribuyen a la creación de condiciones que permiten su subsistencia como grupo social.[7]
Pese a ser un derecho fundamental, en Colombia se ha acudido a la potestad reglamentaria[8] y a actos de administración[9] para tratar de llenar los vacíos normativos. Los principales instrumentos usados para este fin son: i) el Decreto 1320 de 1998; ii) la Directiva Presidencial 001 de 2010; iii) la Directiva Presidencial 10 de 2013; y iv) la Directiva Presidencial 08 de 2020.
La forma de llenar esos vacíos ha generado múltiples críticas en torno a la inconstitucionalidad e ilegalidad de esos instrumentos normativos. A manera de ejemplo, desde 1998 la Corte Constitucional ha inaplicado el Decreto 1320 en varias oportunidades, por considerarlo contrario a la Constitución Política y al Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo)[10]. Incluso, el Comité de Administración de la OIT recomendó a Colombia modificar este decreto para que se adecúe al Convenio 169 y sea consultado con los representantes de los pueblos indígenas de Colombia[11].
El Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2022[12] se ocupó de estudiar la legalidad de la Directiva Presidencial 001 de 2010. Para tomar su decisión, se enfocó en responder al menos las siguientes preguntas: ¿a qué hace referencia el concepto de afectación directa en el análisis judicial de normas sobre consulta previa?, ¿una determinación de la administración sobre este derecho fundamental puede ser expedida sin antes ser consultada con pueblos étnicos y tribales?, ¿esta puede contener aspectos que no han sido mencionados por normas de superior jerarquía?
En este sentido, esta columna pretende hacer una síntesis de la decisión y exponer brevemente consideraciones sobre los problemas constitucionales asociados a la expedición de decretos reglamentarios sobre consulta previa. Por último, se hace un llamado a las autoridades estatales para que, en lo sucesivo, los preceptos sobre consulta previa sean consultados con los pueblos afectados.
II. Resumen de la decisión
En sentencia del 14 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado decidió una demanda de nulidad simple presentada el 16 de enero de 2012 por los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y organizaciones no gubernamentales en contra de la Directiva Presidencial 001 de 2010[13].
Los demandantes expresaron que la directiva no era un acto de administración, pues no solo transmite instrucciones para la ejecución de la ley y el cumplimiento de la función administrativa, sino que además da órdenes a funcionarios públicos, a ejecutores de POA y limita la forma en que los pueblos étnicos participan y toman decisiones en el marco de los procesos de consulta previa. Lo anterior se traduce en que la Directiva Presidencial 001 de 2010 es en realidad un acto administrativo.
En la providencia, la corporación declaró la nulidad de los capítulos 2 y 3, del párrafo segundo del capítulo 4 y de los literales b), c) y d) del capítulo 5 de la Directiva 001 de 2010. Los argumentos utilizados se pueden resumir en los siguientes:
1) Previo a adelantar el estudio de fondo de la demanda, el alto tribunal se ocupó en determinar la naturaleza jurídica de la Directiva. Al hacerlo, concluyó que varios apartados de esta fueron dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria, por tanto, aquellos constituyen acto administrativo objeto de control judicial.
2) En la decisión se declararon nulas algunas secciones por tratar asuntos que deberían ser objeto de una ley estatutaria, tales como las acciones que no requieren consulta previa, la imposibilidad de las cmunidades de vetar el desarrollo de POA por parte de las comunidades y, en general, aspectos sobre el núcleo esencial de este derecho fundamental.
3) El capítulo 3, el párrafo 2 del capítulo 4, y los literales b), c) y d) del capítulo 5 de la Directiva 001 de 2010 dictan pautas de conducta que deben asumir los pueblos étnicos en las consultas previas. Esto los afecta directamente e implica la obligación de consultar antes de la expedición de la norma. Sin embargo, por pretermitirse la consulta a aquellos, el Consejo de Estado declaró nulos los apartes mencionados.
Para el Consejo de Estado, la directiva fue emitida sin competencia y en contradicción de las reglas de producción normativa de nuestro sistema de fuentes.
III. Toma de postura
El antecedente con el cual se puede comparar la sentencia del 14 de noviembre de 2022 es la decisión por medio de la cual se analizó la legalidad del Decreto 1320 de 1998. La razón para escogerla como parámetro de referencia es que dicho decreto también alude a normas con la potencialidad de causar afectación directa a las comunidades. En esa oportunidad, el Consejo de Estado expresó que no era necesario hacer consulta previa a los actos administrativos de carácter general relacionados con derechos de pueblos étnicos. Además, manifestó que, en su criterio, estas expresiones normativas no causan afectaciones a la integridad étnica, social, cultural y económica de los pueblos[14].
A mi juicio, la sentencia del Consejo de Estado que revisa la legalidad de ese decreto debió tener un sentido distinto. Puesto que decisiones de la Corte Constitucional de 1998 no fueron tenidas en cuenta: i) en una de ellas, la Corte consideró que el Decreto 1320 de 1998 es contrario a la Constitución y al Convenio 169 de la OIT[15]; y ii) se estableció una regla jurisprudencial según la cual el juez administrativo puede buscar oficiosamente las causales de nulidad de un acto administrativo cuando se advierta la violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata[16]. La consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, por tanto, ambas decisiones eran aplicables a esa demanda.
La sentencia del 14 de noviembre de 2022 modifica el criterio usado por el Consejo de Estado frente al análisis de legalidad sobre normas de consulta previa. Se pasó de negar que las normas jurídicas tienen la potencialidad de causar afectación directa a los pueblos étnicos, a adoptar una posición que implica protegerlas. Se reconoció que las normas que afectan directamente a pueblos indígenas y tribales deben ser consultadas con sus destinatarios.
Agregando a lo anterior, se debe decir que el uso de actos administrativos para regular modos de ejercicio o aspectos del núcleo esencial de un derecho fundamental se encuadra en un fenómeno jurídico conocido como elusión constitucional. El profesor Quinche la define como:
«La elusión constitucional consiste en las distintas maniobras o procedimientos, formalmente válidos, pero materialmente contrarios al Estado constitucional democrático, por medio de los cuales se articula o adopta un aparato mimético, que permite la adopción de textos normativos, sin que sobre ellos recaiga control judicial constitucional material».[17]
[Negrilla y cursivas propias del original]
El uso de directivas presidenciales para reglamentar el derecho a la consulta previa encuadra en una forma de elusión constitucional, al menos, por las siguientes razones:
1) Las directivas presidenciales no encuadran en la descripción de actos, contratos, hechos u omisiones y operaciones administrativas, por esto, en principio, no son susceptibles de control judicial; 2) el partir de una presunción de ausencia de control judicial crea un incentivo para que se eluda la obligación de consultar normas antes de expedirse; y 3) el uso de las directivas presidenciales para este propósito contribuye a desdibujar la arquitectura constitucional, ya que el presidente de la república concentra poder en formas no previstas por la Constitución.
Dicho sea de paso, además de evitar que una forma de elusión constitucional continúe generando efectos nocivos para nuestra arquitectura institucional y los pueblos étnicos, la sentencia del 14 de noviembre de 2022 indirectamente hace uso del control difuso de convencionalidad. Para la Corte Interamericana, las medidas legislativas sobre consulta previa deben adoptarse con participación de los pueblos indígenas y tribales en su proceso de adopción.[18]
IV. Reflexión final
Actualmente cursa en el Consejo de Estado una demanda que podría producir la nulidad de las restantes directivas presidenciales sobre la materia[19]. En ella, los demandantes reproducen argumentos similares a los usados en la sentencia del 14 de noviembre de 2022 para declarar la nulidad de varios apartados de la Directiva 001 de 2010, de ahí que sea esperable que sus pretensiones prosperen.
Si ello ocurre, sería muy difícil adelantar procesos de consulta previa, pues las normas que serían aplicables tienen un alto grado de abstracción —artículos de la Constitución y tratados internacionales— o, en su defecto, reproducen disposiciones ilegales que afectan directamente a los pueblos indígenas y tribales —Decreto 1320 de 1998—.
Si ese escenario se da, la ausencia de desarrollos legales que respondan a las especificidades del derecho a la consulta previa llevará a que la Corte Constitucional y otros jueces inapliquen en sede de tutela el Decreto 1320 de 1998. Eso podría llegar a traducirse en un derecho fundamental que continuará su delimitación vía jurisprudencia. Por ende, aspectos que hoy resultan problemáticos por su indeterminación (como los deberes de debida diligencia o la aplicación del test de proporcionalidad) tendrán que esperar a que la Corte Constitucional emita nuevos pronunciamientos sobre estos puntos.
Por estas razones, el Estado colombiano en su conjunto debe enfocar su acción en una solución estructural para resolver los problemas regulatorios de la consulta previa, que pasa por la adopción de una ley estatutaria. Con ella se avanzaría en el respeto y garantía de derechos para poblaciones históricamente excluidas[20].
V. Bibliografía
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Constitución Política de Colombia (20, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá, 1991. n.o 116.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Rad. 11001-03-24-000-2012-00025-00. (14, noviembre, 2022). C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, 2022.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Rad. CE-SEC1-EXP1999-N5091. (20, mayo, 1999). C. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Bogotá, 1999.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Rad. CE-SEC2-EXP-1993-N5991. (5, agosto, 1993). C. P. Dolly Pedraza de Arenas. Bogotá, 1993.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-652 de 1998. (10, diciembre, 1998). M. P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, 1998.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia SU-123 de 2018. (15, noviembre, 2018). M. P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. Bogotá, 2018.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-197 de 1999. (7, abril, 1999). M. P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá, 1999.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-810 de 2014. (05, noviembre, 2014). M. P. Mauricio González Cuervo. Bogotá, 2014.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU-039 de 1997. (03, febrero, 1997). M. P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá, 1997.
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Directiva Presidencial 001 (26, marzo, 2010). Diario Oficial. Bogotá, 2010. n.o 47.663.
OEA. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) y la Asociación Médica Sindical Colombiana (ASMEDAS). (GB.277/18/1) :(GB.282/14/4). Ginebra: 2001.
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. La elusión constitucional: una política de evasión del control constitucional en Colombia. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2006.
RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento, previo, libre e informado a pueblos indígenas en Colombia. Segunda edición. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario – Grupo Editorial Ibáñez, 2017.
[1] Abogado de la Escuela de Derecho y Gobierno del Politécnico Grancolombiano. Estudiante de Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Actualmente se desempeña como abogado del equipo de Litigio Boutique de la firma MPa Derecho Penal Corporativo.
[2] Pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero; pueblos indígenas, y pueblos rom o gitanos.
[3] Sobre la diferencia entre los tres estándares de participación, se recomienda revisar el apartado 5.5 de la Sentencia C-389 de 2016 de la Corte Constitucional. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-389, 2016. M. P. María Victoria Calle Correa. Bogotá, 2016.
[4] «La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido». (Corte Constitucional. Sala Plena, SU-123, 2018).
[5] Este fenómeno se da en los siguientes eventos: «i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las relacionadas con el almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos —tóxicos— en sus tierras y territorios». (Corte Constitucional. Sala Plena, SU-123, 2018).
[6] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU-039, 1997. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá, 1997.
[7] Ibidem.
[8] Para la Corte Constitucional, este concepto se define como: «… la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley […] [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real». Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso». COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-810, 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. Bogotá, 2014.
[9] En la doctrina del derecho administrativo de países como Perú o España se conocen como actos de administración las determinaciones tomadas en el interior de las entidades públicas para organizar sus servicios y dar cumplimiento a una obligación legal. En el contexto colombiano, las directivas presidenciales encuadran en esa descripción, el Consejo de Estado las define como «… normas de conducta, pero que en ningún caso tienen el alcance y firmeza de una disposición legal, pues se trata de recomendaciones y orientaciones sobre determinados aspectos de manejo de personal que los gobiernos de los distintos órdenes consideran oportuno formular, pero que no pueden tener efecto para enervar la facultad discrecional de las autoridades administrativas». COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Rad. CE_SEC2-EXP-1993-N5991. M. P. Dolly Pedraza de Arenas. Bogotá, 1993.
[10] En este sentido destacan las sentencias de la Corte Constitucional: T-652 de 1998; T-955 de 2003; T-880 de 2006; y T-745 de 2010.
[11] Organización Internacional del Trabajo. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) y la Asociación Médica Sindical Colombiana (ASMEDAS). (GB.277/18/1) :(GB.282/14/4). Ginebra: 2001.
[12] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Rad. 11001-03-24-000-2012-00025-00. C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, 2022.
[14] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Rad. CE-SEC1-EXP1999-N5091. C. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Bogotá, 1999.
[15] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-652, 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, 1998.
[16] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-197,1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá, 1999.
[17] QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. La elusión constitucional: una política de evasión del control constitucional en Colombia. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2006. p. 11.
[18] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Párr. 301.
[19] La demanda que cursa en la sección primera del Consejo de Estado se dirige contra la Directiva Presidencial 10 de 2013. Ahora bien, la nulidad de las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020 se daría en aplicación del fenómeno del decaimiento del acto administrativo, pues la primera de ellas sirve de fundamento para la segunda.
[20] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento, previo, libre e informado a pueblos indígenas en Colombia. Segunda edición. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario – Grupo Editorial Ibáñez, 2017. p. 215.