EL ENGAÑO EN LOS DELITOS SEXUALES: PLANTEAMIENTO Y APROXIMACIÓN AL PROBLEMA DESDE UN RECUENTO HISTÓRICO [1]

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José Fernando Botero Bernal[2]

SUMARIO:

I. Introducción; II. Sobre la manera en que el Código Penal colombiano regula los delitos sexuales; III. Recuento histórico sobre la regulación de los delitos sexuales en Colombia; IV. El empleo del engaño en la actual codificación penal: aproximación al problema; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.

I. Introducción

Antes de iniciar este escrito es importante indicarles a quienes tienen una educación jurídica especializada que, por regla general, en las presentes líneas se omitirá la mención de artículos del Código Penal, y, así mismo, se acudirá, en lo posible, a palabras propias del lenguaje común, sin que ello conduzca al sacrificio del rigor técnico que amerita el tema. Por último, no habrá muchas citas de textos especializados.

No es de menos señalar que, como el título del escrito lo indica, este planteará un problema sobre los delitos sexuales y realizará un recuento histórico para brindar una aproximación a ese problema.

En ese sentido, el asunto que ocupa las siguientes reflexiones gira en torno a la idoneidad del engaño y los elementos sobre los cuales este ha de recaer para viciar el consentimiento de forma jurídico-penalmente relevante en los delitos sexuales. Para ello, me referiré, en primer lugar, a la manera en que el Código Penal regula actualmente los delitos sexuales. Hecho esto, se presentará una reseña sobre la evolución de la legislación en este tema. Después, se expondrá el problema del engaño en el marco de los delitos sexuales. Para terminar, se tomará postura y se cerrará con unas reflexiones finales.

II. Sobre la manera en que el Código Penal colombiano regula los delitos sexuales

Para efectos de contextualizar estas líneas, se expondrá brevemente cómo el Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) aborda, en principio, los llamados delitos sexuales, conductas prohibidas penalmente y con las cuales se pretende proteger la libertad (autodeterminación), integridad (indemnidad) y formación sexuales de las personas. Sea de anotar que la manera como se regulan esos delitos tiene su origen en la codificación penal de 1980 (Decreto Ley 100 de 1980).

Antes de mencionar cómo se regulan los delitos sexuales en la actual codificación penal colombiana debe dejarse en claro que lo que se prohíbe mediante esos delitos —donde su imputación subjetiva es exclusivamente dolosa— es la manera como se lleva a cabo la práctica sexual, sea esta el acceso carnal o el acto sexual (entendiendo «acto sexual» como cualquier conducta de naturaleza sexual diferente al acceso carnal).

Ahora, la forma como se regulan los delitos sexuales[3] viene dada por la manera en que se lleva a cabo la práctica sexual (acceso carnal o acto sexual). Esto es: (i) sin el consentimiento de la otra persona, dando lugar a lo que en el Código Penal se denomina «violación»[4] (dentro de esta categoría se incluyen el acceso carnal violento, el acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir); o (ii) valiéndose de ciertas cualidades propias de la persona agredida que facilitan la acción del perpetrador, como su edad —menor de 14 años—, su estado mental —trastorno mental—, o su condición biológica (psíquica) —estado de inconsciencia— . Esta forma de práctica sexual se encuentra regulada dentro del capítulo denominado «De los actos sexuales abusivos»[5], que incluye el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, acto sexual abusivo con menor de 14 años y acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Es relevante indicar que en este último grupo la normativa penal vigente incluye el acoso sexual.

Al lado de los capítulos titulados «De la violación» y «De los actos abusivos», la normativa penal establece, en el capítulo denominado «Disposiciones comunes a los capítulos anteriores»[6], por un lado, una serie de situaciones que, al unirse con cualquiera de las conductas expuestas en los capítulos mencionados en precedencia, agravan dichas conductas y, por otro lado, trae una definición de acceso carnal (la penetración del pene «vía vaginal, anal u oral» o la penetración, vía vaginal o anal, con cualquier parte del cuerpo o con cualquier objeto), y un conjunto de hipótesis en las que se entenderá que no habrá consentimiento de parte de la víctima[7].

Para finalizar este bosquejo sobre la forma en que se organizan los delitos sexuales en la normativa penal colombiana actual, Ley 599 de 2000, se debe señalar que existe un cuarto grupo (capítulo) en los que se prohíben conductas de proxenetismo y conductas previas al acceso carnal o acto sexual con menor de edad que ponen en riesgo su formación sexual. Este último grupo se denomina «De la explotación sexual».

A esta altura del escrito, ya es posible formular la siguiente pregunta, ¿si el medio empleado para la práctica sexual, acceso carnal o acto sexual, es el engaño, tal accionar estaría o no, hoy, penalmente prohibido por la codificación penal colombiana?

III. Recuento histórico sobre la regulación de los delitos sexuales en Colombia

Para entender la razón de la pregunta planteada al final del capítulo precedente y formular una respuesta, por lo menos provisional, se hace necesario elaborar un recuento histórico sobre la regulación de los tantas veces mencionados delitos sexuales en las codificaciones penales de (i) 1936, Ley 95 de 1936; (ii) de 1980, Decreto con fuerza de Ley 100 de 1980; y (ii) la vigente, Ley 599 de 2000.

1. Codificación penal de 1936: Ley 95 de 1936

En la legislación penal de 1936 el engaño no era extraño en el contexto de los delitos sexuales como quiera que, al lado del acceso carnal violento, entendiéndose la violencia en un sentido naturalístico, estaba el engaño como elemento esencial del «estupro». Este consistía en el acceso carnal «con mujer mayor de 14 años» empleando para ello «maniobras engañosas o supercherías de cualquier género, o seduciéndola mediante promesa formal de matrimonio»[8], de ahí que se afirmara que el acceso carnal penalmente relevante era aquel (i) que se efectuaba sin consentimiento de la víctima, lo que daba lugar al acceso carnal violento; o (ii) en el que se empleaba el engaño, en donde la víctima, persona mayor de 14 años, brindaba su consentimiento a la práctica sexual, pero era un consentimiento viciado por dicho engaño. A esta forma de acceso carnal se le llamó, por la literatura especializada, estupro propio (acceso carnal mediante engaño con mayor de 14 años); o (iii) en el que la víctima tenía una especial situación, no creada por el sujeto activo ni por un partícipe, que favorecía el actuar de aquel. Tal situación consistía en problemas mentales («alienación», para emplear palabras de ese momento) o en un estado de «inconsciencia». A esta tercera forma de acceso carnal se le denominó estupro impropio[9]. Asimismo, no está de más señalar que si la víctima era menor de 14 años o era colocada en estado de inconsciencia se aplicaba la misma pena que para el acceso carnal sin consentimiento.

Conforme a lo anotado hasta el momento y empleando ejemplos que trae la literatura[10] extraídos de la realidad, si alguien, para obtener «el consentimiento» de la otra persona (víctima), afirma que empleará un preservativo en la relación sexual, siendo ello el motivo determinante del sí, y de manera subrepticia lo retira y penetra a la víctima, vía vaginal o anal, ello configuraría aquella figura denominada estupro. Igual situación se daría si le hace creer, siendo ello falso, que es estéril y la persona (víctima) por esa razón acepta ser penetrada vía vaginal o anal.

Ahora, si la víctima era menor de 14 años y se empleaba el engaño, este era irrelevante, por lo que se procedía a aplicar el acceso carnal con menor de 14 años.

2. Codificación penal de 1980: Decreto Ley 100 de 1986

2.1 Configuración genérica de los delitos sexuales

La codificación penal de 1980 originó la manera como actualmente se regulan los delitos sexuales, esto es, si la práctica sexual, acceso carnal o acto sexual se llevan a cabo: (i) sin el consentimiento de la otra persona, ello daría lugar al acceso carnal o acto sexual violentos —dentro de este primer grupo se ubicarían el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir—; o (ii) valiéndose de ciertas situaciones en las que se halla la víctima, y que no son generadas por el sujeto activo o partícipe, por ejemplo, (a) la edad —menor de 14 años—, (b) la condición mental —trastorno mental—, (c) la condición biológica (psíquica) —estado de inconsciencia— (a toda esta segunda forma de acceso carnal o acto sexual se le denominó «actos sexuales abusivos» y dentro de esta se ubica el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir); y (iii) empleando el engaño cuando la víctima es persona mayor de 14 años. Así las cosas, el engaño no fue ajeno a la legislación penal de 1980.

De cara a los ejemplos propuestos en el ítem anterior y conforme a lo visto en este apartado, se tiene que, si el sujeto activo no hizo uso del preservativo y dio a entender que sí lo hizo, su acción sería considerada como estupro si la víctima era mayor de 14 años. Igual situación se daría en el caso de inducir falsamente a la víctima a creer que el sujeto activo es estéril, con el fin de obtener su consentimiento.

2.2 Acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir

Es necesario proporcionar una concreta explicación tanto del tipo penal cuyo denominador de tipo era acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir[11] (2.2), como del tipo cuyo nombre era acceso carnal abusivo en incapaz de resistir[12] (2.3). Ambos contemplados en el Código Penal de 1980: Decreto Ley 100 de 1980.

Dejando de lado el carácter incompleto del denominador de tipo en tanto que no debía ser «acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir», sino, como luego se corregiría, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir en atención al contenido (materia de prohibición) del tipo, se tiene que el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir — acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, para emplear la denominación correcta—, contemplaba tres hipótesis que conducían a una misma consecuencia (esto es, la imposibilidad de resistencia de la víctima).

Estas hipótesis eran (i) la incapacidad de resistir, refiriéndose a cualquier situación, diferente de la violencia, que deja a la víctima incapaz para oponerse a las pretensiones de índole sexual del agresor, por ejemplo, inducirla a un estado de ebriedad que le impida defenderse, o suministrarle una sustancia como la escopolamina (siempre y cuando no haya pérdida del conocimiento, ya que de ser así se estaría en la hipótesis siguiente); (ii) estado de inconsciencia, que implica la pérdida de la consciencia sin recurrir a la violencia (como diluir una sustancia en la bebida de la víctima para dormirla) y, por último, (iii) condiciones de inferioridad psíquica que le impidan a la víctima comprender la relación sexual, como cuando el agresor emplea una superioridad religiosa o de cualquier otra índole que conduce a que la víctima no perciba la naturaleza sexual de la relación (acceso carnal o acto sexual).

La comprensión de la consecuencia de las tres hipótesis mencionadas, esto es, la imposibilidad de resistir al acceso carnal o acto sexual, no era de naturaleza normativa (valorativa), sino más bien física o naturalista, y de esto dan cuenta los ejemplos propuestos por la literatura especializada, algunos resueltos por la judicatura: el embriagar a la víctima para ponerla en una situación que no pudiera oponerse a la pretensiones sexuales (acceso carnal o acto sexual) del agresor y el darle escopolamina o cualquier otra sustancia a la víctima para que quedara inconsciente o que estando consciente no brindara mayor oposición, entre otros.

2.3 Acceso carnal o acto sexual abusivo en incapacidad de resistir

Ahora, en lo que atañe al acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, el agresor sexual actúa prevalido de una de las situaciones o condiciones en que se halla la víctima, y que no fue procurada por el agresor mismo. Tales situaciones eran (i) el estado de inconsciencia, lo que significaba, como fuera señalado anteriormente, la pérdida de la consciencia; (ii) el trastorno mental, que serían aquellos eventos, con o sin base patológica, que conducían a que la víctima no comprendiera lo que hacía (la practica sexual) o no se pudiera autodeterminar —por ejemplo, las enfermedades mentales que aumenten considerablemente la libido en la persona por lo que fácilmente podía ser llevada a prácticas sexuales—; y, por último, (iii) la incapacidad de resistir, que denotaba cualquier otra situación, no generada por el agresor, que le facilitaba su actuar, como hallar a la víctima en un estado de alta ebriedad o bajo los efectos de sustancias que aún no le han producido su inconsciencia.

De igual forma a lo anotado en el punto precedente, la consecuencia (incapacidad de resistir) a la que conducían las situaciones antes referidas —estado de inconsciencia, trastorno mental e incapacidad de resistir— era entendida, por parte de la judicatura y la doctrina mayoritaria, no de manera valorativa (normativa), sino más bien física, de ahí los ejemplos que se proponían.

3. Codificación penal de 2000: Ley 599 de 2000

La legislación penal de 2000, vertida en la Ley 599 de 2000, vigente a la fecha[13], mantuvo, con ciertos cambios, la manera de regular los delitos sexuales que traía la codificación penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980).

Entre aquellos cambios se destacan, por un lado, la variación en la denominación de algunos tipos penales. Es así como se pasó de «acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir» a «acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir» y de «acceso carnal abusivo en incapaz de resistir» a «acceso carnal o acto sexual abusivo en incapaz de resistir». Por el otro lado, se adicionó una definición legal de qué se entiende por acceso carnal para zanjar una discusión sobre el calificativo que debía dársele a la fellatio in ore (coito bucal), inclinándose la definición a favor de quienes lo entendían como un acceso carnal y, a pesar de no haberse dado al inicio de la vigencia del actual Código Penal, se debe anotar que igualmente la codificación a la que se viene haciendo alusión trae un artículo en donde se enuncia una serie de supuestos constitutivos de violencia para efectos de acceso carnal violento o acto sexual violento[14].

Otro cambio fue la supresión de la conducta de estupro, ello es, el acceso carnal o el acto sexual por medio de engaños con persona mayor de 14 años.

De cara a la codificación penal vigente, entonces, se puede afirmar que (i) si la práctica sexual, acceso carnal o acto sexual se llevan a cabo utilizando alguno de los supuestos que implican violencia[15], que como tal excluyen el consentimiento, se estaría frente a acceso carnal o acto sexual violentos, y dentro del capítulo donde están el acceso carnal y acto sexual violentos se ubicó el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir[16]; (ii) si la practica sexual, acceso carnal o acto sexual se realizan con una persona que tiene unas ciertas condiciones o está bajo un determinado estado, por ejemplo, (a) la edad —menor de 14 años—, (b) la condición mental —trastorno mental—, (c) la condición biológica (psíquica) —estado de inconsciencia—, se configurarán los actos abusivos que serían el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el acto sexual abusivo con menor de 14 años y el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapacidad de resistir[17]. Vale la pena aclarar que el acoso sexual se agregó dentro de los actos abusivos.

IV. El empleo del engaño en la actual codificación penal: aproximación al problema

Luego del recuento anterior, se comprende que solo de cara a la legislación vigente cabe plantear el problema propuesto al inicio de estas líneas: si el medio empleado para la práctica sexual, acceso carnal o acto sexual es el engaño, ¿tal accionar estaría o no, hoy, penalmente prohibido? En otras palabras, ¿qué ocurre penalmente en casos tales como la obtención del consentimiento bajo la afirmación de que se empleará un preservativo, pero luego este se retira subrepticiamente para penetrar a la víctima por vía vaginal o anal?, ¿o qué pasa cuando se induce a la víctima a creer falsamente que el agresor es estéril y este la lleva a aceptar la penetración vaginal o anal?, o, aún más, ¿qué sucede cuando alguien logra obtener el consentimiento para la práctica sexual porque se hace pasar por una persona pudiente económicamente, puesto que de otra forma nunca hubiera logrado la aceptación de la otra persona?

En la búsqueda de la respuesta a estas preguntas, se puede decir de entrada que tal cuestionamiento cobra relevancia si la víctima no se halla bajo ninguno de los supuestos que generan violencia[18], puesto que, de ser así, el tipo penal que se aplicaría sería el acceso carnal o acto sexual violentos[19], dependiendo de la naturaleza de la práctica sexual.

Igualmente, se debe descartar el tipo penal que prohíbe el acceso carnal o el acto sexual con menor de 14 años, pues su aplicación supone que previamente se ha excluido tanto la presencia de violencia como el engaño.

Parece surgir, así, una respuesta provisional: el empleo del engaño para la obtención del consentimiento de la víctima sí está regulado en el Código Penal colombiano. Esta conducta se adecúa al tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir[20], dado que el engaño conduciría a una situación que imposibilita que la víctima pueda oponerse al actuar de quien obtuvo aquel consentimiento viciado en su causa. Tal imposibilidad de resistencia se deriva de la falsa representación que la víctima se hace de lo que ocurrirá en la realidad: «me penetrará empleando un preservativo», «tendré relaciones sexuales con alguien que es estéril», «tendré relaciones sexuales con alguien pudiente económicamente».

Pero esa respuesta provisional se enfrenta, por lo menos, a dos problemas escalonados, de un lado, a uno proveniente de la interpretación pacífica que se viene dando tanto en la judicatura como en la doctrina a las hipótesis contempladas en el tipo penal de acceso o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, interpretación que tiene un origen histórico. De otro lado, al proveniente de la eficacia del engaño para que pueda originar la tantas veces mencionada situación que imposibilite la resistencia de la víctima. Este último problema merece ser abordado si y solo si se supera el primero, de ahí que se calificara a los problemas como escalonados.

Es cierto que durante la vigencia del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 de 1980) y bajo la vigencia del actual Código Penal (Ley 599 de 2000) se entendió y se entiende a la hipótesis o al supuesto de incapacidad de resistir, presente en el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, de una manera naturalista. Esto implica excluir de tal hipótesis los casos que tuvieran un origen mental, valorativo; circunscribiéndose esos supuestos, por lo tanto, a casos físicos como son los causados por la ingesta de sustancias como la escopolamina y similares o por el consumo excesivo de licor.

Tal forma de comprender los supuestos de los cuales se deriva esa imposibilidad de resistir se debía a que en el Código Penal de 1980 las causas que originaban una falsa representación de la realidad (error y su producto engaño) para obtener prácticas sexuales supuestamente «consentidas» (acceso carnal o acto sexual) se adecuaban a la figura del estupro. Esto las excluía de las causas que producían incapacidad de resistir, pues estas quedaban reducidas a las que se podrían llamar de naturaleza física, como, por ejemplo, el dar en gran cantidad una bebida embriagante, o la ingesta de sustancias químicas que anulaban la capacidad de resistencia de la víctima.

Se ha de anotar que la forma de interpretación, llamada naturalista, que brinda el código de 1980 a los supuestos que se contemplaban en el tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir venía desde la codificación penal de 1936 en tanto que esta, igualmente, contemplaba el estupro.

Al entrar en vigencia el actual Código Penal (Ley 599 de 2000), se eliminó el estupro y se prosiguió con la forma de comprensión que se traía desde el Código de 1980 para los supuestos establecidos en el plurimencionado tipo de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

Por consiguiente, si se cambia ese criterio naturalístico por un criterio normativo (valorativo) para interpretar el sentido y alcance de las situaciones contempladas en el tipo referido al final del párrafo precedente, esto es, (i) incapacidad de resistir, (ii) estado de inconsciencia y (iii) condiciones de inferioridad psíquica que impidan bien comprender la relación sexual o dar su consentimiento[21] se daría lugar a que se pudieran examinar situaciones originadas no en hechos físicos, sino en operaciones mentales (falsas representaciones de la realidad originadas en ardides y/o artificios).

Llegados a este punto, y resuelto el primer problema, ya es posible abordar el segundo, consistente en la eficacia del engaño para que pueda originar una situación que imposibilite la resistencia de la víctima o, en palabras más concretas, ¿cómo debe ser el engaño para que sea una situación que lleve a que la persona engañada no se oponga a la práctica sexual?

Se considera que una palabra podría abarcar esos requisitos, palabra que obviamente debe ser corroborada con la realidad. Se hace referencia a la idoneidad, es decir, a la capacidad en concreto de generar una imposibilidad de resistencia de la víctima. Ahora, como raseros para valorar dicha idoneidad podrían enunciarse la formación intelectual de la víctima y el ambiente social y cultural en el que aquella se desenvuelva.

No está de menos indicar que las motivaciones que tenga la víctima para asentir[22] a una práctica sexual (acceso carnal o acto sexual) no pueden ser descartadas, aunque estas sean en sí mismas discriminatorias. Estas motivaciones forman parte del ejercicio de la libertad y tienen su origen y su manifestación en actos privados. Por ejemplo, si la víctima solo quiere tener relaciones con personas que no se acojan a cierta ideología, o que profesen (o no) un determinado culto religioso, tales motivaciones, en tanto queden dentro de la esfera íntima de la persona, no deben ser objeto de censura.

Estas líneas, más que buscar la solución a un problema real, no meramente intelectual, lo que pretenden es avivar la discusión dogmática sobre la parte especial del derecho penal, o, con palabras más sencillas, sobre los delitos; discusión que, siendo necesaria, hoy en día es escasa.

V. Conclusiones

Ya a esta altura del escrito, se puede concluir, no como finalización, sino como inicio de una discusión,  lo siguiente:

Primero, el engaño como medio para la obtención del consentimiento[23] de la víctima en orden a la realización de una determinada práctica sexual no ha sido ajeno al Código Penal de 1936 ni al de 1980 ni al actual, considera quien escribe.

Segundo, en las legislaciones penales anteriores a la vigente, cuando se presentaba el engaño para realizar una práctica sexual, acceso carnal, por ejemplo, se acudía a la figura del estupro, figura que establecía los requisitos para su aplicación, al menos para la adecuación típica. Así, en el Código Penal de 1936 el objeto de la acción, en tanto que sujeto, a la sazón sujeto pasivo, debía ser una mujer mayor de 14 años que podía ser abordada con «maniobras engañosas o supercherías de cualquier género, o seduciéndola mediante promesa formal de matrimonio», y todos estos medios engañosos debían ser idóneos en orden a obtener la aquiescencia para el acceso carnal, idoneidad que se establecía conforme a los conocimientos, la formación de la mujer mayor de 14 años y al ambiente en el que se desenvolviera. Es decir, la idoneidad se determinaba en concreto. El Código Penal de 1980 siguió exigiendo los mismos requisitos: mujer mayor de 14 años y un engaño que debía ser valorado en concreto, para establecer su idoneidad, todo ello aunado a una imputación subjetiva dolosa o, con otras palabras, la concurrencia del dolo, esto es, dejando al lado la técnica en aras de la claridad, conocer correctamente lo que la persona hace y querer su realización.

Tercero, si bien en el Código Penal vigente no se emplea la palabra engaño en ninguno de los tipos penales que describen los delitos sexuales, esto no significa que se haya dejado de emplear el engaño en estos delitos. Lo que se dejó de emplear fueron los ejemplos, que quedaron en el inconsciente popular, traídos por los libros especializados para ilustrar, en las anteriores legislaciones penales, la figura del estupro.

Cuarto, así entonces cabe preguntar si el empleo del engaño se puede adecuar o no a alguno de los tipos penales, delitos de manera antitécnica, y de afirmarse que sí se adecúa, la pregunta es a cuál  tipo penal y la razón para dicha adecuación.

Quinto, quien escribe considera que, efectivamente, el engaño se adecúa al tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, en la modalidad de incapacidad de resistir[24], siempre y cuando, de un lado, se cambie la forma de comprensión de las situaciones que originarían esa incapacidad, esto es, que las causas que la producen no solo sean de naturaleza física, como, por ejemplo, la escopolamina o el licor, sino también intelectuales, como el engaño. En otras palabras, que se pase de una interpretación naturalística a una normativa.

Sexto, el engaño, valorado en concreto, debe poseer la capacidad de generar una falsa creencia en la víctima en virtud de la cual esta no se opondría a la práctica sexual, es decir, tener una idoneidad en concreto cuyo rasero sea la víctima, su grado cultural, el ambiente donde ella se halle.

Séptimo, es claro, a esta altura del escrito, que el empleo del engaño para obtener alguna práctica sexual está prohibido por la actual codificación penal vigente en Colombia.

Ahora bien, lo expresado aquí pretende, más que establecer una solución «inamovible», reavivar las discusiones sobre el sentido y el alcance de los delitos en particular, una necesidad imperante hoy en día.

VI. Bibliografía

Botero Bernal, José Fernando. «La violencia en los delitos sexuales: sentido y alcance». Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, n.o 49 (2004): 115-163.

Pérez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal (Tomo IV). Bogotá: Temis, 1971.

Castellví Monserrat, Carlos. «¿Violaciones por engaño? Sobre el concepto de consentimiento y el objeto del consentimiento sexual». InDret: Revista para el Análisis del Derecho, n.o 4 (2023), https://indret.com/violaciones-por-engano/

Coca Vila, Ivó. «Agresión sexual por engaño. Hacia una teoría diferenciadora del engaño excluyente del consentimiento sexual». InDret: Revista para el Análisis del Derecho, n.o 3 (2023), https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/418769/513140

Jurisprudencia y citación legal colombiana

Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1663230.

[1] Este escrito se basa en el artículo del mismo autor llamado «¿El engaño como incapacidad de resistir?» [Botero Bernal, José Fernando. «¿El engaño como incapacidad de resistir? Un recuento histórico, como inicio», en Libro Homenaje al maestro Jorge Enrique Valencia, ed. por Adolfo Murillo Granado y Diego Tarapués Sandino (Cali: Editorial USC, 2024)].

[2] Profesor universitario, asesor y consultor. Su correo electrónico es fernandoboterobernal@gmail.com.

[3] Tal regulación se encuentra en el Título IV «Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales», del libro segundo del Código Penal (Ley 599 de 2000).

[4] Capítulo I del Título IV.

[5] Capítulo II del Título IV.

[6] Capítulo III del Título IV.

[7] El contenido del artículo que trae esas situaciones es el siguiente: «Artículo 212 A, Violencia. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento». Para ampliar la razón tanto de la definición de acceso carnal como de esas hipótesis o casos en los que el legislador entiende que no se ha emitido consentimiento por parte de la persona agredida sexualmente, puede consultarse la bibliografía enunciada en José Fernando Botero Bernal, «La violencia en los delitos sexuales: sentido y alcance», Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, n.o 49 (2014): 115-163. El artículo 212 A, en donde se hallan aquellas situaciones o casos, dice: «Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

[8] Palabras contenidas en el artículo 319 de la Ley 95 de 1936 (Código Penal de 1936). Luis Carlos Pérez,  Tratado de Derecho Penal. Tomo IV (Bogotá: Temis, 1971). Los literales (i), (ii) y (iii) son ajenos al texto original.

[9] Pérez, Tratado de Derecho Penal, 469. Se empleaba tal denominación pues la prohibición de sostener relaciones sexuales (acceso carnal) con una persona que padeciera alienación mental o se hallara en estado de inconsciencia estaba en el segundo inciso de artículo 319, que se ubicaba dentro del estupro, pero no lo era realmente, ya que el estupro, según el código que se viene citando, se definía como el sostener relaciones sexuales (acceso carnal) con una mujer mayor de 14 años empelando engaños para ese fin.

[10] Entre otros, por ejemplo Carlos Castellvi Monserrat, «¿Violaciones por engaño? Sobre el concepto de consentimiento y el objeto del consentimiento sexual», InDret: Revista para el Análisis del Derecho, n.o 4 (2023): 171-220, https://indret.com/wp-content/uploads/2023/10/1815.pdf;  Ivó Coca Vila, «Agresión sexual por engaño. Hacia una teoría diferenciadora del engaño excluyente del consentimiento sexual», InDret: Revista para el Análisis del Derecho, n.o 3 (2023): 430-466, https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/418769/513140.

[11] El tipo penal (descripción de la acción que se manada o prohíbe) que contiene la figura en mención dice lo siguiente: «Artículo 300. Acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprende la relación sexual o dar su consentimiento […].

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal […]».

[12] El tipo penal (descripción de la acción que se manada o prohíbe) que contiene la figura en mención dice lo siguiente: «Artículo 304. Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir […].

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él […]».

[13] La Ley 599 de 2000 a la fecha tiene más de noventa modificaciones o adiciones, casi cuatro reformas penales por año, por lo que se puede afirmar que uno fue el código que se discutió (¿?), se aprobó, se sancionó y promulgó, y otro el que rige hoy en día.

[14] El artículo 212 A del Código Penal vigente, que contiene tales supuestos, dice:

«Artículo 212. Violencia. [Artículo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

Se puede consultar un estudio de dicho artículo en Botero Bernal, «La violencia en los… », 115-163.

[15] Conforme al ya citado artículo 212 A del Código Penal vigente, tales supuestos, serían (i) «el uso de la fuerza»; (ii) «la amenaza del uso de la fuerza»; (iii) «la coacción física o psicológica» y cuyos ejemplos, propuestos por el legislador, son «el temor a la violencia, la intimidación», «la detención ilegal», «la opresión psicológica» y «el abuso de poder»; (iv) «la utilización de entornos de coacción» y (v) «circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

[16] El tipo penal que tiene dicho denominador de tipo indica lo siguiente: «Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprende la relación sexual o dar su consentimiento […].

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal […]».

[17] El tipo penal que describe las acciones en mención dice lo siguiente: «Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir […].

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él […]».

[18] Como fuera ya indicado a pie de página, el artículo 212 A del Código Penal vigente, establece, como situaciones generantes de violencia, los siguientes supuestos: (i) «el uso de la fuerza»; (ii) «la amenaza del uso de la fuerza»; (iii) «la coacción física o psicológica» y cuyos ejemplos, propuestos por el legislador, son «el temor a la violencia, la intimidación», «la detención ilegal», «la opresión psicológica» y «el abuso de poder»; (iv) «la utilización de entornos de coacción» y (v) «circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

[19] (Acceso carnal violento) «Artículo 205. Acceso carnal violento. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008] El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años».; (Acto sexual violento) «Artículo 206. Acto sexual violento. [Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1236 de 2008] El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años».

[20] Se alude a este tipo y no al de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, no obstante este también contemple la situación de «incapaz de resistir», ya que el engaño supone que el sujeto activo, por lo menos, despliegue una actividad tendiente a generar una falsa representación en la mente de la víctima (usa preservativo, es estéril, por ejemplo). Ahora, no se alude al caso, se considera excepcional, de aquel que se vale de una situación de engaño en la que ya está la víctima, no generada por él, sino por un tercero que no ha contribuido al actuar del sujeto activo —partícipe, en lenguaje jurídico-penal— ya que ello supondría extenderse y salirse del objeto del presente texto. Lo anterior no quiere decir que no sea importante ese caso, excepcional en sentir de quien escribe.

[21] Hay un punto que no se trata en este escrito porque se excedería su objeto y es el relativo a si la condición de inferioridad psíquica ha sido derogada por el artículo 212 A del Código Penal que enumera una serie de situaciones que generan violencia, y la última es cualquier otra circunstancia similar a las enunciadas en el artículo citado en precedencia, «que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

[22] Dado el público al que va dirigido este escrito, se omite entrar en las distinciones entre aceptar y consentir, distinciones que se han empleado por la literatura especializada de otros países para abordar el tema del engaño. Se considera por quien escribe, que dado que nuestro Código Penal no tiene la problemática de otros códigos penales no es de recibo dicha distinción.

[23] Sobre el consentimiento en materia de delitos sexuales véase: Botero Bernal, «La violencia en los…», 115-163.

[24] El tipo penal vertido en el artículo 210 del Código Penal vigente señala lo siguiente: «Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir […].

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él […]».