IMPLICACIONES PENALES DEL REEMPAQUE DE PRODUCTOS EN LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS Y BEBIDAS

Ricardo Gaviria Ramírez^[1]

La industria de alimentos y bebidas sigue rezagada en la contención de la imitación y adulteración de sus productos, a pesar del importante avance judicial en la lucha contra los delitos que atentan contra la propiedad industrial y la salud pública. Este artículo se centra en una casuística particular identificada en el subsector del agua potable tratada para el consumo humano. El objetivo es develar la dificultad que entraña el ejercicio de adecuación típica de estos casos. Para ello, se llevará a cabo un análisis dogmático en relación con la concurrencia de delitos. Así, se ofrece al lector una sistematización de reglas aplicables, donde se demuestra la importancia de que las compañías del sector, mediante peritos y expertos en diferentes materias, apoyen a las autoridades judiciales para asegurar la correcta judicialización de estas conductas.

Sumario

I. Introducción; II. Definiciones, delimitación de supuestos de hecho y modalidades de reenvase de agua potable tratada para consumo humano; III. Primera situación: reenvase y comercialización de agua potable tratada para consumo humano; IV. Segunda situación: reenvase y comercialización de agua potable no tratada para consumo humano; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.

I. Introducción

En el marco de la implementación del Sistema Penal Acusatorio y la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» (en adelante, FGN), se estructuró, entre otras, la Unidad Nacional de Fiscalías que se subdividió en diferentes especialidades. Una de estas fue la de delitos contra la propiedad intelectual y las telecomunicaciones que «conoce e investiga conductas delictivas relacionadas con la propiedad intelectual, derechos de autor y sus conexos, propiedad industrial (marcas y patentes), salud pública (corrupción de alimentos, medicamentos, licores y material profiláctico) y defraudaciones por acceso o uso ilegal de las telecomunicaciones, entre otras»^[2]. Esta unidad ha mutado^[3] y hoy día corresponde al eje temático de Propiedad Intelectual de la Dirección Especializada de Derechos Humanos, que depende de la Delegada contra la Criminalidad Organizada adscrita a la Vicefiscalía General de la Nación^[4].

Desde 2004, específicamente en lo relacionado con los atentados contra la propiedad industrial y la salud pública, LA FGN ha impulsado múltiples acciones judiciales,  muchas de ellas apoyadas por el sector privado, dirigidas a detener y desarticular grupos de personas dedicados a hacer uso fraudulento de marcas, patentes y otras formas de propiedad industrial (en adelante, PI).

En la actualidad, en la práctica judicial es posible distinguir estructuras robustas y especializadas, dispuestas por las propias empresas, para la adecuada y pronta identificación técnica de productos fraudulentos. Esto es evidente sobre todo en sectores industriales como el textil, del calzado, cosmético, farmacéutico y de licores, entre otros. Es de resaltar que dichas estructuras cuentan con peritos y otros profesionales capacitados para asistir a la policía judicial y la FGN en la ejecución de actos urgentes de incautación y en la judicialización de las personas que hicieron de la imitación y adulteración un negocio criminal. Sin embargo, en el sector de alimentos y bebidas no se han desarrollado estas estructuras, lo que resulta preocupante porque, aunque de manera discreta, este es un fenómeno que también se presenta en esta industria.

La imitación y adulteración de alimentos y bebidas conlleva el uso de la marca y empaques distintivos del productor, aunado a la elaboración del propio alimento o bebida, lo que resulta en una afectación tanto de la propiedad industrial como de la salud pública^[5]. Esos bienes jurídicos son objeto de tutela por parte del legislador penal mediante distintos tipos penales, como la usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, artículo 306 del Código Penal (en adelante, CP)^[6]; uso ilegítimo de patentes, artículo 307 del CP^[7]; corrupción de alimentos,

productos médicos o material profiláctico, artículo 372 del CP^[8]; e imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, artículo 373 del CP^[9].

De lo expuesto se puede concluir que este tipo de conductas tienen un carácter pluriofensivo^[10], lo que podría suponer una dificultad por parte de los asesores jurídicos de las compañías, los órganos de investigación y los operadores judiciales a la hora de desarrollar su adecuación típica, entendida como el ejercicio de constatación de la adecuación del supuesto de hecho al de la norma prohibitiva. Lo anterior por cuanto, dentro de nuestro ejercicio profesional, hemos identificado variables que llevan a que la calificación jurídica atribuible a eventos de imitación y adulteración de alimentos y bebidas sea distinta, atendiendo a la configuración, o no, de concursos ideales^[11], reales^[12] o aparentes^[13].

De allí que, en este capítulo, a partir del análisis de algunos supuestos de hecho concretos que se presentan en el sector de las bebidas (específicamente en lo relacionado con el agua embotellada^[14]), intentaremos sistematizar algunas reglas de interpretación que faciliten el ejercicio de adecuación típica, para una correcta judicialización de las conductas que afectan a este sector. Asimismo, sustentaremos la necesidad de implementar en la industria de alimentos y bebidas esquemas de intervención y apoyo técnico especializado que incluyan peritos para asistir a la policía judicial, a la FGN y a los jueces.

II. Definiciones, delimitación de supuestos de hecho y modalidades de reenvase de agua potable tratada para consumo humano

Por su utilidad, resulta oportuna una nota periodística del 3 de agosto de 2017 de Canal Capital, que relata la desarticulación de una organización involucrada en el reenvase de agua en botellones. El reporte informaba sobre la detención de un grupo de personas que se dedicaba a reenvasar, con agua propia, botellones de marcas reconocidas para luego comercializarlos:

Con la ayuda de la ciudadanía, las autoridades llegaron a esta construcción del barrio Villa del Mar, en la que, según la policía, se estarían reenvasando botellones de reconocidas marcas de agua:  «ellos aducen tener una marca propia, la cual, haciendo la verificación en los registros de INVIMA, no aparece registrada». Según las autoridades, diariamente eran reenvasados entre 200 y 300 botellones que posteriormente eran comercializados en diferentes zonas de Bogotá: «no es una planta de procesamiento de agua, carece de todos los registros y permisos otorgados por el Estado, las únicas empresas de tratamiento y producción de agua, pues, son las que están legalmente reconocidas. Los capturados serán procesados por los delitos de usurpación de derechos patrimoniales e industriales, y corrupción y simulación de alimentos»^[15].

La descripción ofrecida por el narrador implicaría, en un principio, que los ciudadanos aprehendidos en ese operativo debían ser judicializados por la comisión de, por lo menos, cuatro delitos: defraudación de derechos patrimoniales de autor, art. 271 CP^[16]; usurpación de derechos de propiedad industrial, art. 306 CP; corrupción de alimentos, art. 372 CP; e imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, art. 373 CP.

Esta descripción refleja la confusión que sobre estas materias suele presentarse. Por ejemplo, se hace alusión a una defraudación de derechos patrimoniales de autor que queda descartada con solo una revisión superficial de la norma que la tipifica^[17]. Sumado a esto, la posibilidad de que los demás tipos penales que allí se citan se configuren y concursen entre sí depende de las características fisicoquímicas y de producción del alimento o bebida en cuestión. Para el caso concreto, como se verá, el criterio determinador será si el agua reenvasada ha sido, o no, tratada industrialmente para el consumo humano. Es decir, si hablamos de agua potable tratada^[18]. Esta distinción permite diferenciar entre dos situaciones con tipificaciones penales disímiles, según las variables que se presentan a continuación.

La primera situación surge cuando el agua potable que se reenvasa y comercializa ha sido tratada para el consumo humano, y esto se hace en botellones de empresas reconocidas, bajo dos variables: a) etiquetándolos con una marca propia y b) etiquetándolos con la propia marca de la empresa dueña de los botellones, a pesar de que dicha bebida no fue producida por esa compañía.

La segunda situación se enmarca en el reenvase y comercialización de agua potable que no ha sido tratada para el consumo humano. Esto también se hace en botellones de empresas reconocidas, bajo las mismas dos variables.

Ahora, antes de profundizar en la discusión dogmática que rodea las situaciones planteadas, de entrada se puede advertir el desafío técnico que implica abordar un análisis respecto a una sustancia como el agua. Por este motivo, se considera necesario dotar de significado ciertas expresiones que, en algunos casos, llegarán a ser elementos normativos contenidos en los tipos penales a analizar.

En primer lugar, resulta necesario diferenciar entre agua potable tratada para el consumo humano con fines de comercio y mera agua potable. Si bien ambos productos son aptos para el consumo humano, las exigencias normativas contenidas en la Resolución 12186/1991, del Ministerio de Salud de Colombia, dejan en claro que «[l]as aguas potables tratadas que se obtengan, envasen, transporten y comercialicen en el territorio nacional con destino al consumo humano, deberán cumplir con las condiciones sanitarias que se fijan en la presente resolución»^[19]. Sumado a lo anterior, debe hacerse hincapié en el art. 4 de la citada resolución, esto en la medida en que esta norma define las características fisicoquímicas específicas que debe tener el agua envasada tratada^[20]. De esta manera, si el agua comercializada no cumple con esas características, no puede ser ofertada como agua tratada envasada, aun si fuera potable.

A su vez, otro elemento que debe ser definido es el término «alimento», esto con el fin de determinar si el agua está incluida dentro de esta categoría. Para cumplir con tal objetivo, resulta necesario observar la Resolución 2652 de 2004, del Ministerio de la Protección Social de Colombia, toda vez que este define alimento como:

Todo producto natural o artificial, elaborado o no, que ingerido aporta al organismo los nutrientes y la energía necesaria para el desarrollo de los procesos biológicos. Quedan incluidas en la presente definición las bebidas no alcohólicas y aquellas sustancias con que se sazonan algunos comestibles y que se conocen con el nombre genérico de especia. No incluye cosméticos, el tabaco ni las sustancias que se utilizan como medicamentos^[21].

A partir de esta definición, consideramos que el agua envasada y tratada cabe dentro de la expresión  «bebidas no alcohólicas». Por lo tanto, dentro del sistema jurídico colombiano se considera alimento y deberá aplicarse la normativa que se relacione con este concepto.

Conviene subrayar que, para los efectos de este estudio, quedan por fuera los supuestos de hecho en los que se comercializa agua no potable, es decir, no apta para el consumo humano, pues ello, en principio, no supone una complejidad mayor a la hora del ejercicio de adecuación típica, en tanto los artículos 371 (contaminación de aguas) y 372 (corrupción de alimentos) del CP, según sea el caso, cobijan integralmente esa situación, sin que, sobre ese particular, se suscite duda alguna frente al peligro concreto^[22] que esto implica para la salud pública.

El reto aquí es que nos adentraremos en el estudio de casuísticas donde siempre se habla de agua potable. Sin embargo, en algunos casos, esta no ha sido tratada conforme a la norma técnica requerida para poder ser comercializada en envases. En otros casos, sí ha sido tratada, pero no bajo los estándares de producción de la empresa dueña de la marca con la cual se está comercializando. Solo el entendimiento de los tipos penales encaminados a la protección de la salud pública, como delitos de peligro abstracto^[23], permitirá considerar, como aquí se planteará, que aun tratándose de agua potable se configurarán injustos que atentan materialmente contra ese bien jurídico, es decir, que comportan una antijuridicidad material^[24].

III. Primera situación: reenvase y comercialización de agua potable tratada para consumo humano

 3.1. Reenvase y comercialización de agua potable tratada, en botellones ajenos con marca propia

 En este evento, la persona comercializa agua potable tratada, de una marca que le pertenece, pero se vale de los botellones de agua de una empresa reconocida. Por ende, no es posible hablar de un concurso ideal o real de conductas punibles previstas en los artículo 306 (usurpación de derechos de propiedad industrial), 372 (corrupción de alimentos) y 373 (imitación o simulación de alimentos) del CP.

Bastaría con analizar la tipicidad objetiva para descartar la corrupción de alimentos. Y ello es así por cuanto, el enunciado normativo del artículo 372 CP exige, en su primer inciso, que se «envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia». Esta exigencia queda descartada, ya que estamos hablando de agua potable. Por su parte, el segundo inciso requiere que se «suministre, comercialice o distribuya producto o sustancia incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad o eficacia». Para el caso del agua potable tratada las condiciones técnicas se encuentran establecidas en el artículo 4 de la Resolución 1286 de 1991 del Ministerio de Salud^[25]. De manera que, si un perito establece que la sustancia reenvasada cumple con las condiciones fisicoquímicas allí descritas, tal agua deberá tenerse como tratada para el consumo humano y, por tanto, habría cumplido con sus condiciones técnicas de composición.

Por su parte, el artículo 373 del CP, en lo que concierne a la imitación o simulación de alimentos, requiere, como su nombre lo indica, que se imite o simule un producto o sustancia alimenticia. Está claro que el agua potable tratada, de una determinada marca, es un producto alimenticio terminado. Sin embargo, el contenido de los verbos simular e imitar debe ser identificado para superar el juicio de tipicidad.

De acuerdo con la RAE, la acción simular se refiere a «representar algo, fingiendo o imitando lo que no es»^[26], e imitar se relaciona con «ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa»^[27]. No obstante, el tipo penal requiere que esta imitación se lleve a cabo con el fin de comercializar, distribuir o suministrar. En esa medida, se entiende que el legislador buscaba castigar a aquel que se aprovechara de la confianza pública puesta en una marca reconocida para darle tránsito a un producto que no compartía las cualidades de aquel ofertado, motivo por el cual se tomó la decisión de ubicar este tipo penal dentro del título relacionado con la afectación a la salud pública. Por ende, en el caso concreto, al existir un esfuerzo por presentarlo como una marca propia, no se estaría buscando aprovechar la confianza de consumidores, sino que se estaría explotando la propiedad de un tercero para facilitar un fin comercial.

Así las cosas, la conducta descrita solo encuadraría en la usurpación de derechos de propiedad industrial (art. 306 CP), que sería el tipo penal aplicable. Dicha norma tipifica el uso fraudulento del «nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial […]», y fue ubicado en el título X por el legislador penal, por lo que en Colombia se reconoce que esta conducta atenta contra el bien jurídico del orden económico social, al margen de poder afectar otros bienes jurídicos tutelados, como el patrimonio económico.

Ahora, hay un elemento normativo especial dentro del tipo, pues la descripción objetiva del uso está condicionada a que este sea fraudulento, lo que, en palabras de la Corte, requiere que «entrañe un contenido material falso que se use maliciosamente para sacar provecho ilegal de una situación»^[28]. Por lo anterior, se infiere que el uso fraudulento que contiene el artículo 306 del CP implica aprovecharse, sin tener la autorización de hacerlo, de la propiedad industrial de un tercero.

Sin duda, este último aspecto es fundamental en este tipo de casos, pues no tendría sentido perseguir desde el punto de vista penal la simple reutilización de un envase. Sobre todo porque es de conocimiento público que la mayoría de marcas del mercado han optado por implementar procesos de sostenibilidad en los que se incentiva la reutilización de envases y botellas a partir de procesos especializados en la materia^[29] que, incluso, están debidamente reglados en Colombia^[30]. Por ende, la reprochabilidad penal de la conducta analizada se encuentra en el ánimo defraudador con el que interviene el sujeto activo.

Dicho esto, es claro que uno de los mayores retos, al momento de abordar estas situaciones, recae en demostrar lo fraudulento del uso, sin que esto implique, necesariamente, la ejecución clandestina de las conductas^[31]. Por tanto, uno de los principales focos que deberá evaluar el ente investigador girará alrededor de la recolección de los elementos que permitan identificar un «engaño malicioso con el que se trata de obtener una ventaja en detrimento de alguien»^[32]. Este engaño deberá permear el uso del «nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial» de un tercero.

En el caso planteado, un competidor empleó, sin autorización, botellones de una marca rival con el propósito de ahorrar costos de producción. Es importante resaltar que, por lo general, estos elementos son fruto del diseño industrial y del desarrollo de marca; por tanto, en industrias competitivas tienden a estar registrados y, por ello, su uso requeriría de la autorización del propietario. Al no contar con dicha autorización e, incluso, al existir elementos que permitan identificar que el comercializador retiró los signos distintivos del producto, habría una materialización típica clara del supuesto de hecho contenido en el artículo 306 del CP por usurpación de derechos de propiedad industrial. No obstante, este delito no concurriría con otros tipos penales encaminados a la protección de la salud pública, siempre y cuando, como ya se advirtió, el agua allí reenvasada haya sido tratada para el consumo humano.

3.2. Reenvase y comercialización de agua potable tratada, en botellones ajenos con marca ajena

El segundo caso genera un cambio sustancial en las consideraciones desarrolladas anteriormente, pues, en esta situación, se está empleando el envase de propiedad de una empresa reconocida con el fin de comercializar un producto y, además, se aprovecha el reconocimiento comercial con el que cuenta dicha marca para negociar, sin poseer la autorización para hacerlo.

Así las cosas, intuitivamente, el representante de la empresa afectada y/o el operador judicial podrían suponer que los hechos materializan la conducta de usurpación de derechos de PI, ya analizada. Sin embargo, el art. 373 CP (imitación o simulación de alimentos) también podría cubrir esta situación, pues reconoce que quien «… con el fin de suministrar, distribuir o comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia […]» habrá cometido conducta típica.

A partir de lo anterior, teniendo claro que el hecho de que estemos hablando de agua potable tratada descarta la hipótesis de corrupción de alimentos (art. 372 CP), surge un problema en cuestión de concursos, pues restan dos tipos penales dentro de los cuales podría encuadrar el supuesto de hecho en cuestión: la usurpación de derechos de propiedad industrial (art. 306 CP) y la imitación o simulación de alimentos (art. 373 CP). Cabe preguntarse si el autor de este hecho incurrió en ambas conductas o solo en una de ellas. En este último caso ¿en cuál incurrió y por qué se prefiere una frente a la otra?

De conformidad con el Prof. Velásquez nos encontraríamos ante un concurso aparente^[33], que ya fue definido. Para llegar a esta conclusión se debe atender al principio interpretativo de especialidad, que se entiende así: «cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor para añadirle elementos adicionales, es este el que se toma en cuenta y no aquél […]»^[34]. Observamos entonces que la conducta del artículo 373 CP se refiere a la imitación o simulación de producto o sustancia alimenticia (énfasis en imitación o simulación) sumando el «ánimo de suministrar, distribuir o comercializar». Por lo tanto, es claro que el uso fraudulento de los envases y la marca de una empresa reconocida, que encuadra en el contenido del art. 306 CP de la usurpación de derechos de propiedad industrial, está considerado como un género de conducta, mientras que la imitación o simulación, con fines comerciales, es una de sus especies.

Adicionalmente, parece claro que la imitación o simulación de alimentos reviste mayor gravedad, desde una perspectiva político-criminal, pues su pena oscila entre los cinco y los once años de prisión, mientras que la usurpación de derechos considera una pena privativa de la libertad que se encuentra, tan solo, entre los cuatro y los ocho años. Lo anterior permitiría concluir, también, que el legislador consideró necesario tipificar esta forma de uso fraudulento de manera independiente, y le otorgó un mayor nivel de reprochabilidad. Máxime cuando nos encontramos frente a dos tipos penales encaminados, en principio por su carácter pluriofensivo, a proteger bienes jurídicos diversos: por un lado, el del artículo 306 CP, el orden económico social; y, por el otro, el del art. 373 CP, la salud pública.

De manera que, conforme al criterio que aquí se esboza, el concurso aparente entre estas dos conductas se resolvería a favor del art. 373 CP. Por lo que, en estos casos, la principal preocupación del ente investigador y las víctimas deberá girar alrededor de probar no solo la existencia de un nexo entre el uso de una marca posicionada en el mercado y el ánimo de distribución, suministro o comercialización, sino, sobre todo, que el agua contenida en esos envases, pese a ser también tratada, no corresponde a las características fisicoquímicas originales del agua producida por la compañía cuyo producto ha sido simulado. Allí, juegan un papel determinante la estandarización de las prácticas de producción de la empresa y la ficha técnica del producto que cada industria tenga establecida, con el fin de que sus propios peritos químicos puedan auxiliar a las autoridades de policía judicial, la FGN y los jueces en la determinación certera de ese aspecto que, como se observa, resulta cardinal.

Del análisis efectuado, parece transparente que la diferencia fundamental entre un tipo y otro radica en la especificidad de la conducta contenida en el artículo 373 del CP y la consecuente consunción del «uso fraudulento» del artículo 306 del CP. Por lo tanto, deberíamos reconocer la pluriofensividad de la conducta de imitación o simulación de productos alimenticios. Esta conducta no solo pondrá en peligro la salud pública, sino también el patrimonio del propietario de los derechos intelectuales e industriales usurpados e, incluso, su buen nombre corporativo. En esa medida, queda claro que en esta hipótesis no se desconoce que sí existe vulneración a la PI y a la salud pública; sin embargo, desde la perspectiva que aquí se defiende, el concurso debe resolverse en favor del injusto de imitación y simulación de alimentos.

IV. Segunda situación: reenvase y comercialización de agua potable no tratada para consumo humano

4.1. Reenvase y comercialización de agua potable NO tratada, en botellones ajenos y con marca propia

Como se anticipó, lo determinante aquí es que el agua, aunque potable, no ha pasado por el proceso industrial que aseguraría el cumplimiento del contenido de la Resolución 12186, y el hecho de que esté envasada puede inducir al público a pensar que cumple con dicha resolución. Pues debe recordarse que la normativa sobre el particular exige que, para poderse embotellar y comercializar, el agua debe someterse a un tratamiento previo^[35] que garantice unas características fisicoquímicas particulares^[36].

Esta nueva situación, ahora sí, posibilita el estudio de un tercer delito, la corrupción de alimentos (art. 372 CP), toda vez que esta descripción, en su inciso segundo, busca responsabilizar, entre otras, a aquella persona que «suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo^[37], encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia. Teniendo en cuenta que el agua comercializada no ha sido tratada para el consumo humano, pese a que, por encontrarse embotellada, simula que sí lo fue, es claro que se estaría incurriendo en esta conducta»^[38]. La pregunta lógica en este punto sería cómo operarían los nuevos concursos identificados.

En este primer supuesto de hecho, la respuesta a la pregunta parece sencilla. Habría que remitirse al análisis previo sobre la usurpación de PI y aplicarlo a cabalidad. Pues, prima facie, partiendo de que el agua no es tratada, pero tampoco está contaminada (como lo sería el agua del acueducto), solo se estaría incurriendo, desde un punto de vista típico, en un uso fraudulento de la PI de un tercero: su envase.

Sin embargo, no puede perderse de vista que el hecho de embotellar agua del grifo y asignarle una marca, así sea propia y esté debidamente registrada, implica atribuirle de forma fraudulenta ciertas condiciones técnicas de composición y estabilidad que en efecto no tiene, en tanto, no corresponde a agua potable tratada para el consumo humano, con todas las medidas sanitarias que ello implica, sino de simple agua potable del acueducto, lo que debe conducir también a la configuración del delito de corrupción de alimentos (372 CP) y no de una mera simulación (373 CP). Valga resaltar, de nuevo, que si el agua no es potable, para lo cual también hay reglamentación^[39], de la misma manera se incurriría en el injusto de corrupción de alimentos, pero en la hipótesis prevista en su inciso primero referida a quien «comercialice, distribuya o suministre» «producto o sustancia alimenticia» envenenada, contaminada o alterada.

De modo que, en este supuesto de hecho, diferente a lo concluido respecto a su equivalente de la situación anterior (reenvase de agua potable tratada, en botellones ajenos con marca propia), cuya adecuación típica se limita a una mera usurpación de los derechos de propiedad industrial (art. 306 CP), se estima que, con una sola acción (concurso ideal) se incurre en una usurpación de derechos de propiedad industrial (art. 306 CP) —en tanto se usa el diseño industrial de los envases de un tercero—, y en corrupción de alimentos (art. 372 CP), porque se comercializa una sustancia alimenticia que no cumple con las exigencias técnicas de composición que se supone debe tener por tratarse de agua envasada.

Reenvase y comercialización de agua potable NO tratada, en botellones ajenos con marca ajena

En el equivalente a este supuesto de hecho de la situación anterior (reenvase de agua potable tratada, en botellones ajenos y marca ajena), habíamos dicho que, con base en un concurso aparente, el tipo penal que se materializaría en esa situación sería el de simulación o imitación de alimentos. Sin embargo, al comercializarse agua potable no tratada para el consumo humano, pero que por su presentación (embotellada) simula haberlo sido, debemos considerar la corrupción de alimentos dentro de este nuevo concurso.

Y ese concurso formado entre la usurpación de derechos de propiedad industrial (art. 306 CP) y la corrupción de alimentos (art. 372 CP) se resolvería de manera sencilla en función de un concurso ideal, entendido como el evento en el que el sujeto activo incurre en dos tipos penales, por los que puede ser responsabilizado sin violar el principio de non bis in idem^[40] («no dos veces por lo mismo»). Lo anterior se basa en que, en el concurso de la referencia, se observan dos juicios de desvalor distintos que no alcanzan a estar cubiertos o sancionados por una sola de las normas en disputa: ni el uso fraudulento de la PI ajena (art. 306 CP) abarca el hecho de que se comercialice un producto que no cumple con las exigencias técnicas del mismo, ni la corrupción de alimentos (art. 372 CP) tiene dentro de sus elementos constitutivos la usurpación de los derechos de propiedad industrial de terceros, pero, en cambio, la conducta cometida por el sujeto activo sí transita por las dos prohibiciones.

Ahora, se podría argumentar que el uso fraudulento de la PI ajena del artículo 306 del CP corresponde a la comercialización contemplada en el artículo 372 del CP y, por lo tanto, podríamos estar ante el fenómeno de la consunción. Este se refiere a la aplicación del tipo penal más grave, dentro de un concurso aparente, pues «se parte del presupuesto que el legislador ya ha considerado esos eventos al redactar la descripción más severa; por ello, el tipo consumiente prefiere al consumido»^[41]. No obstante, es claro que, en una y otra situación, lo que el legislador buscaba reprochar dista de ser el mismo hecho, por lo que no estaríamos hablando de un concurso aparente. Esto es más evidente al apreciar que, para este concurso, una persona utilizaría la PI de otra, sin contar con autorización del titular, con el fin de obtener un beneficio para su actividad comercial y reducir costos de producción (situación reprochada en el art. 306 CP) y, adicionalmente, estaría comercializando un producto que incumple con las exigencias técnicas relativas a su composición (tratamiento industrial especializado) —lo cual persigue el art. 372 CP—. Para este supuesto de hecho, al igual que en el caso del literal anterior, se materializaría un concurso ideal sin mayor problema, lo que permitiría responsabilizar al sujeto activo por las dos conductas reseñadas.

La pregunta que resta consistiría en determinar cuál es la naturaleza del concurso entre corrupción de alimentos (art. 372) e imitación o simulación de productos alimenticios (art. 373).

Al analizar las normas que componen el concurso, se identifica que el artículo 372 CP criminaliza la conducta de aquella persona que «suministre, comercialice o distribuya» productos alimentarios, entre otros, siempre y cuando estos no cuenten con las características propias del producto. Mientras tanto, el artículo 373 CP condena a quien «imite o simule producto o sustancia alimenticia». Claramente el mismo artículo indica que esta simulación o imitación debe darse «con el fin de suministrar, distribuir o comercializar». Lo anterior genera un debate alrededor de si la naturaleza del concurso sería ideal o aparente, debido a que pareciera que nos encontraríamos ante un fenómeno de conductas copenadas, con base en los verbos rectores configurados por el legislador.

Para el caso analizado, debe considerarse que el sujeto activo introduce agua de una marca específica al tráfico social, sin que cumpla con las exigencias técnicas determinadas para ello. Es decir, puede concluirse que la imitación o simulación se convierte en un elemento necesario para que se configure la corrupción, pues se estructura como un hecho acompañante^[42] dentro del caso concreto, porque si no se estuviera imitando o simulando la marca no se configuraría la corrupción. Dicho esto, la respuesta a la pregunta planteada se encaminaría a que nos encontramos ante un concurso aparente entre ambas conductas.

En suma, para el caso concreto de quien comercializa agua embotellada no tratada para consumo humano haciendo uso no autorizado de la marca de un tercero, la imputación debería darse sobre un concurso ideal entre la corrupción de alimentos y la usurpación de derechos de PI, descartándose la imitación de alimentos, en tanto esta queda subsumida en la conducta de corrupción.

Ahora bien, lo señalado pone de presente la necesidad de enfatizar en una de las consideraciones esbozadas en la introducción de este capítulo. Pues, como se observa, la diferencia fundamental entre una y otra situación y, por lo tanto, los concursos materializados, dependen de la identificación del tratamiento industrial del agua, situación que solo podrá ser determinada a partir de la participación de peritos expertos en la materia.

V. Conclusiones

Cuando un tercero utiliza botellones de propiedad ajena, sin autorización, los etiqueta con una marca propia para su modelo de negocio, y esta agua fue tratada industrialmente para el consumo humano, estaríamos ante la materialización, única, del delito de usurpación de derechos de PI (art. 306 CP). Si el agua no ha sido tratada, también se configura o concursa el injusto de corrupción de alimentos (art. 372 CP).

Por otra parte, si los botellones ajenos se comercializan etiquetándolos con una marca ajena, también habrá dos soluciones distintas: si el agua ha recibido tratamiento industrial existiría un concurso aparente entre la usurpación de derechos de PI (art. 306) y la imitación o simulación de alimentos (art. 373), que se solucionaría a favor de este último. Pero si el agua no ha recibido un tratamiento industrial se configuraría un concurso ideal heterogéneo entre la corrupción de alimentos (art. 372) y la usurpación de derechos de PI (art. 306 CP).

Tras observar las dinámicas de consumo de agua embotellada, esta es una industria que debe ser especialmente protegida y apoyada por el Estado, en términos de seguridad. Por lo tanto, el fortalecimiento de la capacidad de actuación estatal juega un rol fundamental. Lo planteado podría lograrse a través de la asignación de mayor presupuesto, de un incremento de la capacitación al talento humano y la inversión en infraestructura, lo que generaría una mayor eficiencia frente a la ejecución de medidas de protección y responsabilización  por actividades peligrosas relacionadas con la salud pública.

Sumado a esto, tanto las empresas como el Estado deben procurar contar con equipos conformados por profesionales de diferentes campos y con enfoques multidisciplinarios capaces de resolver problemas jurídicos y técnicos de alta complejidad. Esto posibilitaría una mayor capacidad y eficiencia al momento de responder ante situaciones como las analizadas aquí. Sobre todo, debe considerarse la necesidad de las empresas de constituirse como víctimas dentro del proceso penal no solo pensando en los eventuales perjuicios que se les han generado, sino también porque, sin duda, poseen know-how propio del sector y del producto, cuya protección difícilmente se va a ver asegurada sin su participación activa como interviniente especial.

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Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, «¿Qué es la propiedad intelectual?» OMPI, acceso el 28 de junio de 2024, https://www.wipo.int/about-ip/es/.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, acceso el día 20 de junio de 2024, https://dle.rae.es.

Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal: Parte General. Bogotá: Librería Jurídica Comlibros, 2009.

«WWF se une al Pacto por los Plásticos en Colombia», WWF, febrero 24 de 2023, acceso el 17 de junio de 2024, https://www.wwf.org.co/?381452/WWF-se-une-al-Pacto-por-los-Plasticos-en-Colombia.

Colombia. Jurisprudencia, normativa y citación legal

Corte Constitucional. Sentencia C-658/97, jun. 3/1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional. Sentencia C-464/14, jun. 9/2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP7755-2014, jun 18/2014, Rad. 39090. M.P. María del Rosario González Muñoz.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4129-2016, abr. 6/2016, Rad. 43007. M.P. José Luis Barceló Camacho.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4923-2021, nov. 3/2021, Rad. 54802. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

Decreto Ley, 21016/2019, Presidencia de la República de Colombia.

Ley 178/1994, Congreso de Colombia.

Ley 1122/2007, Congreso de Colombia.

Resolución 12186/1991, Ministerio de Salud de Colombia.

Resolución 2652/2004, Ministerio de Prosperidad Social de Colombia.

Resolución 2115/2007, Ministerio de Salud de Colombia.

[1] Abogado penalista, egresado de la Universidad de Caldas, con veinte años de experticia en el área penal en defensa de personas naturales ante la justicia ordinaria, la Corte Suprema de Justicia, la Jurisdicción Especial para la Paz, entre otros. Profesor de posgrado, socio fundador y director general de la firma legal Derecho Penal & Empresa hace más de doce años. Es asesor y representante en asuntos penales de entidades financieras y sociedades comerciales en el país, como BANCOLOMBIA, AV INBEV BAVARIA, POSTOBÓN, SIEMENS HEALTHCARE, RENAULT SOFASA, FECOLJUEGOS, COLBET, W PLAY, ATLÉTICO NACIONAL, entre otras. Ha sido abogado defensor en procesos emblemáticos como en la defensa en el caso de LOS TRECE estudiantes de la Universidad Nacional involucrados en los atentados en Porvenir; defensa de la magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que denunció actos de corrupción; defensa en el caso de Centros Poblados; defensa en el caso Las Marionetas; defensa en el caso FONADE, entre otros.

Nota: El autor agradece y reconoce la participación determinante y decidida en la preparación de este escrito a JUAN JOSÉ ROMERO MORALES, abogado egresado de la Universidad del Rosario y candidato a magíster en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, miembro del equipo de la firma legal Derecho Penal & Empresa, a quien le augura importantes éxitos en la academia penal colombiana.

[2] «Hablemos de la Nueva Justica», Fiscalía General de la Nación, acceso el 26 de junio de 2024, https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/HablemosdeJusticia.pdf

[3] Evidencia de esto es que, antes de esta organización, existía una unidad nacional especializada en materia de propiedad intelectual, la UNPIT.

[4] D.L., 21016/2019, PRC; «Estructura de la Fiscalía General de la Nación», Fiscalía General de la Nación, acceso el 26 de junio de 2024, https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Estructura-Org%C3%A1nica-de-la-FGN-1.pdf

[5] Si bien el contenido de este bien jurídico no es sencillo de definir, como bien lo plantea Andrés Díaz, «Aproximación al bien jurídico-penal de la salud pública en Colombia». Nuevo Foro Penal 17, n.° 17 (2021): 2. Para el presente trabajo se considerará, de conformidad con la definición ofrecida por la Ley 1122 de 2007, que salud pública es «el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país». L., 1122/2007, CC. Art. 32.

[6] El cual indica: «El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá quien financie, suministre, distribuya, ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación, bienes o materia vegetal, producidos, cultivados o distribuidos en las circunstancias previstas en el inciso anterior».

[7] Que indica: «El que fabrique producto sin autorización de quien tiene el derecho protegido legalmente, o use sin la debida autorización medio o proceso patentado, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que introduzca al país o saque de él, exponga, ofrezca en venta, enajene, financie, distribuya, suministre, almacene, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación producto fabricado con violación de patente».

[8] El cual determina: «El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.

Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.

Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad».

[9] Que señala: «El que con el fin de suministrar, distribuir o comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, incurrirá en prisión de cinco (5) a once (11) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad».

[10] «En estos últimos, la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal, lesiona simultáneamente varios intereses que el legislador concibe como dignos de  tutela jurídica. El delito pluriofensivo es incorporado por el legislador en el estatuto penal, en el acápite correspondiente a uno de los varios intereses jurídicos que protege; en aquel que, a juicio del legislador, es más relevante en ese caso particular». C. Const. Sent. C-658/97, dic. 3/1997. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[11]  Los cuales se configuran cuando «una sola acción se adecua a varias figuras típicas que no se excluyen entre sí, con base en las reglas del concurso aparente ya expuesta y que son aplicables entre sí», Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal: Parte General (Bogotá: Librería Jurídica Comlibros, 2009),1010 y 1011.

[12]  Se refieren a «una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma personas, y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso […]» Ibid., 1002.

[13] Se definen como eventos en los que se «tiene la impresión inicial de estar frente a un caso de concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes juicios de tipicidad lleva a la conclusión de que no es así […]» Ibid., 1004.

[14] La relevancia de este asunto se basa no solo en el valor industrial que posee el agua como materia prima, sino, y especialmente, debido a la necesidad humana de consumirla habitualmente. Así, de conformidad con expertos en la materia, «[e]l tamaño del mercado colombiano de agua embotellada creció significativamente en 2023. Se estima que el mercado aumentará a una tasa de crecimiento anual compuesta (CAGR) del 3,50 % durante 2024-2032. Por ende, entender, gestionar y reducir los riesgos relacionados con el sector del agua embotellada representa un reto corporativo de gran importancia». Para mayor información al respecto vid.: «Mercado de Agua Embotellada en Colombia – Por Tipo (Agua de Manantial, Agua Purificada, Agua Mineral, Agua con Gas, Otros); Por Canales de Distribución (Off-Trade, On-Trade); Dinámica del Mercado (2024-2032) y Panorama Competitivo», ERM, acceso el 7 de junio de 2024, https://www.informesdeexpertos.com/informes/mercado-de-agua-embotellada-en-colombia.

[15] «Capturadas personas que distribuían agua reenvasada en botellones», YouTube, agosto 3 de 2017, acceso el 7 de junio de 2024, https://www.youtube.com/watch?v=zwM89–fGI4.

[16] El cual determina: «Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:

1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.
2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico.
3. Alquile o, de cualquier otro modo, comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas.
4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales.
5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título.
6. Retransmita, fije, reproduzca o, por cualquier medio sonoro o audiovisual, divulgue las emisiones de los organismos de radiodifusión.
7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción.

PARÁGRAFO.  La reproducción por medios informáticos de las obras contenidas en el presente artículo será punible cuando el autor lo realice con el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, o lo haga a escala comercial».

[17] «Capturadas personas que distribuían…».

[18] Res., 1286/1991, MSC. «ARTÍCULO 2.^o Para efectos de la presente resolución, se entiende por agua potable tratada el elemento que se obtiene al someter el agua de cualquier sistema de abastecimiento a los tratamientos físicos y químicos necesarios para su purificación, el cual debe cumplir los requisitos establecidos en esta resolución».

[19] Res., 12186/1991, MSC. Art. 1.

[20] Ibid., Art. 4.

[21] Res., 2652/2004., MPSC., Art. 3.

[22] Vid., Carlos Arturo Gómez Pavajeau, El Principio de la Antijuridicidad Material (Bogotá: Giro Editores, 2006), 41: «Peligro concreto: Son aquellos delitos en los cuales no ‘no basta con la realización de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento adicional: que en el caso concreto el juez determine si esa situación peligrosa prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro próximo para el bien jurídico […] Peligro que se predica no de la actividad en su misma, sino de las consecuencias que de ella se derivan. Es decir, se exige un resultado de peligro’».

[23]  Ibid.: «Peligro abstracto: ‘Hacer punible la simple actividad peligrosa que, en virtud de una valoración anticipada del legislador se considera necesaria de intervención penal […] la simple realización de la actividad prohibida es relevante para el tipo, sin que se requiera verificar que realmente ha producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos […] En los delitos de peligro abstracto, el legislador, a priori considera peligrosa una determinada actividad’».

[24] Vid., Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal: Parte General, (Granada: Editorial Comares, 2002), 250 y 251: «La antijuridicidad no se agota en la relación ente la acción y la norma sino que también posee un significado sustancial (antijuridicidad material). Una acción es antijurídica en un sentido material cuando se atiende al menoscabo del bien jurídico protegido por la norma correspondiente. El aspecto material de la antijuridicidad parte de los motivos por los cuales el legislador ha sometido a pena un comportamiento determinado, e indaga si ese hecho concreto es comprendido por el legislador desde tales consideraciones. Además, la expresión infracción no hay que entenderla en un sentido naturalístico como perjuicio de un determinado objeto de la acción (por ejemplo, como la muerte de una persona o deterioro de una cosa), sino como la transgresión del valor ideal que debe ser protegido a través de la norma jurídica (lesión del bien jurídico protegido). De ahí que la caracterización del hecho punible como comportamiento socialmente dañoso se justifique por el daño a la comunidad que reside en la lesión del bien jurídico protegido».

[25] Vid.: apartado de delimitación.

[26]«Simular», Real Academia Española, Diccionario de la lengua española,  acceso el día 20 de junio de 2024, https://dle.rae.es.

[27] «Imitar», Real Academia Española, Diccionario de la lengua española. acceso el día 24 de junio de 2024, https://dle.rae.es.

[28] CSJ, SP4923-2021, (Rad. 54802).

[29]  «WWF se une al Pacto por los Plásticos en Colombia», WWF, febrero 24 de 2023, acceso el 17 de junio de 2024,  https://www.wwf.org.co/?381452/WWF-se-une-al-Pacto-por-los-Plasticos-en-Colombia.

[30] Res. 1286/1991, Ministerio de Salud. Vid.: Artículos 8 (Envase Reutilizable), 9 (Envase No Reutilizable) Y 11 (Equipo Para Lavado De Envases Reutilizables De La Resolución).

[31] CSJ, Cas. Penal, SP7755-2014, jun. 18/2014, Rad. 39090, M. P. María del Rosario González Muñoz.

[32] CSJ, SP7755-2014, (Rad. 39090).

[33] Velásquez, Derecho Penal: Parte General…, 1004.

[34] Ibid., 1006-1007.

[35] Res. 12186/1991, MSC. «ARTÍCULO 5.^o TRATAMIENTOS PERMITIDOS A LAS AGUAS POTABLES. Se efectuaran los tratamientos fisicoquímicos necesarios tales como decantación, floculación, coagulación, filtración, microfiltración, cloración, ozinación, rayos U.V. y pasteurización. Cualquier otro tratamiento no contemplado en este articulo debe ser sometido previamente a estudio y aprobación del Ministerio de Salud».

[36] Ibid.,  «ARTÍCULO 4.^o DE LAS CONDICIONES DEL AGUA POTABLE TRATADA ENVASADA.

[37] El artículo, en su primer inciso, se refiere a «producto o sustancia alimenticia», entre otros, por lo que el agua estaría considera en esta norma.

[38] Para mayor profundidad respecto a la tipicidad objetiva de esta conducta, vid.: CSJ, Cas. Penal, SP4129-2016, abr. 6/2016, Rad. 43007, M. P. José Luis Barceló Camacho.

[39] Res. 2115/2007, MSC.

[40] C. Const. Sent. C-464/14, jul. 9/2014. M. P. Alberto Rojas Ríos.

[41] Velásquez, Derecho Penal: Parte General…, 1006.

[42] Ibid., 1007-1009.