Mauricio Pava Lugo[1]
Hay una pregunta que los juristas solemos evadir porque parece demasiado simple: ¿puede una Constitución Política protegerse a sí misma? No de los enemigos externos, no de los golpes de Estado ni de las crisis que vienen de afuera, sino de algo más sutil y, en algunos casos, más peligroso: de quienes, desde el poder legítimo, intentan modificarla para deshacerla.
La respuesta que el derecho constitucional comparado ha ensayado durante décadas tiene nombre: cláusulas de intangibilidad, cláusulas pétreas[2] o, en el lenguaje más coloquial, cláusulas candado. Son disposiciones constitucionales que declaran ciertos contenidos irreformables, no son inamovibles por comodidad o costumbre, sino por convicción. Hay núcleos esenciales que una sociedad decide blindar porque entiende que sobre ellos descansa todo lo demás.
No se trata de una rareza jurídica ni de una ocurrencia de juristas conservadores. Alemania lo hizo después de la Segunda Guerra Mundial. La Ley Fundamental de Bonn de 1949 consagró en su artículo 79.3 una «cláusula de eternidad» que vuelve irreformables ciertos principios esenciales del orden constitucional, como la dignidad humana y la estructura democrática y federal del Estado[3]. La razón histórica era clara: la experiencia de Weimar mostró cómo un movimiento autoritario podía utilizar mecanismos electorales y constitucionales para destruir la democracia desde dentro. Los constituyentes alemanes decidieron entonces colocar ciertos principios fuera del alcance incluso del poder de reforma constitucional. Brasil consagra expresamente «cláusulas pétreas» en el artículo 60 de su Constitución[4]; y Francia protege la intangibilidad de la forma republicana del gobierno desde la reforma constitucional de 1884, hoy recogida en el artículo 89 de la Constitución de 1958([5]).
¿Qué tienen en común todas esas experiencias?, que nacieron de una lucidez colectiva: la democracia puede ser su propio verdugo si no se le ponen límites al poder de reforma constitucional. Las mayorías, incluso cuando son democráticas, no tienen carta blanca para desmantelar el edificio sobre el que descansa la convivencia. El poder constituyente originario —ese momento fundacional en que un pueblo se da a sí mismo sus reglas— tiene una dignidad que ningún poder derivado debería poder suplantar invocando legitimidad popular.
Colombia no es ajena a esa reflexión. El artículo 374 de nuestra Constitución reconoce tres vías de reforma: el Congreso, la Asamblea Constituyente y el referendo. Pero la Corte Constitucional ha sido clara, desde la Sentencia C-551 de 2003, y con mayor precisión en la C-141 de 2010, en que incluso el poder de reforma constitucional no es ilimitado. Hay un «sustituir» que está vedado incluso al constituyente secundario: nadie puede reformar la Constitución hasta el punto de reemplazar sus elementos definitorios[6]. Esta doctrina de la sustitución es, en el fondo, la versión colombiana de lo que otros ordenamientos llaman «cláusula de intangibilidad».
Lo que hace el Referendo por la Estabilidad Constitucional 2026-2034, que hoy impulsa el comité promotor que tengo el honor de encabezar, es llevar esa protección a un plano más explícito y ciudadano. No es un mecanismo jurídico abstracto aplicado por las Altas Cortes: es la sociedad misma tomando la palabra para decir, directamente, hasta dónde llega el poder de cambiar las reglas del juego mientras el juego está en curso. En particular, mientras el país atraviesa una transición electoral y enfrenta una propuesta constituyente que no nació del consenso, sino de la frustración de un gobierno que no logró sus reformas por las vías ordinarias.
Eso es, exactamente, lo que las cláusulas candado buscan evitar: que el poder constituyente sea convocado para reeditar, con formas democráticas, el atajo que los diseños institucionales modernos llevan décadas intentando cerrar. Una constituyente promovida desde el ejecutivo, financiada con recursos del Estado y orientada a incorporar en el texto lo que el Congreso no aprobó, no es un acto de soberanía popular: es una forma de eludir los contrapesos que la misma Constitución establece.
Quienes preguntan si una cláusula candado es antidemocrática cometen, a mi juicio, un error. La democracia no es solo regla de mayorías: es también garantía de que las minorías tendrán derechos mañana, de que las instituciones no serán capturadas por quien gana una elección, de que el Estado tiene frenos. Una cláusula de intangibilidad no le quita poder al pueblo, le recuerda al poder que hay cosas que el pueblo ya decidió y que no están disponibles para ser renegociadas por la fuerza de la coyuntura.
El referendo que promovemos no pretende congelar a Colombia frente a reformas constitucionales democráticas que sean convenientes e incluso necesarias. Pretende, con la misma lógica que inspiró a los constituyentes alemanes después de la catástrofe, asegurar que cualquier reforma constitucional futura nazca de un consenso genuino y no de una ventana de oportunidad política. La pregunta a los colombianos es si quieren que la Constitución de 1991 —la que reconoció derechos, la que abrió espacios que antes eran impensables, la que, entre otras cosas, hizo posible que el propio gobierno actual llegara al poder— sea blindada por un período razonable frente a cambios estructurales impulsados sin ese consenso.
Por eso este referendo importa. No como antídoto a un gobierno particular, sino como afirmación de un principio que el derecho constitucional comparado ha aprendido a un precio muy alto: que las constituciones duraderas son las que se protegen a sí mismas, no de sus ciudadanos, sino del poder que sin esa protección podría terminar vaciándolas.
En esta entrega de Diálogos Punitivos
En este boletín, traemos para ustedes temas de derecho penal especial, empresarial y actualidad probatoria. En concreto:
En nuestra columna de actualidad, Javier Torres analiza una reciente sentencia de la Corte Constitucional en la que esta corporación reiteró el principio de legalidad estricta en la justicia transicional al declarar la inconstitucionalidad de la Senit 5 de 2023.
En la columna de interés, Lina Sandoval, explora si el estudio de la prescripción de la acción penal en un proceso puede posponerse hasta la sentencia.
Por otra parte, en la columna de entre líneas, Alejandro Londoño estudia la procedencia del recurso de impugnación especial frente a la primera condena en casación.
Esperamos que esta entrega sea de su total agrado y extendemos una cordial invitación para que se suscriban a nuestro boletín académico y a nuestras diferentes redes sociales. Así podrán estar permanentemente enterados de todo nuestro contenido.
[1] Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior en Compliance de la Universidad de Barcelona y especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia. Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Director de Diálogos Punitivos.
[2] Corte Constitucional. Sentencia C288-2012: «A fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad. I. La intangibilidad se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas pétreas. Así, como lo ha definido la Corte, «los alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes”».
[3] https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/englisch_gg.html
[4] Parágrafo 4.º, art. 60 da Constituição Federal, de 1988, Jusbrasil,
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10632328/paragrafo-4-artigo-60-da-constituicao-federal-de-1988?
[5] «The Constitution of the Fifth Republic», Elysee, https://www.elysee.fr/en/french-presidency/constitution-of-4-october-1958?%20%20%20%20utm
[6] Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003 «a. El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales. b. En virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. c. Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad. d. La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello. e. El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución. f. Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución».