Cristhian Zambrano[1]
SUMARIO:
I. Introducción; II. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia; III. Toma de postura; IV. Conclusiones; V. Bibliografía.
I. Introducción
Dentro del sistema procedimental penal, el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 contempla la posibilidad de que, excepcionalmente, se otorgue valor probatorio a las declaraciones que las personas han rendido por fuera del juicio. Esto cuando tienen como finalidad «probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate»[2], siempre y cuando no exista la oportunidad de practicarla en juicio.
Al ser una medida excepcional, el Código de Procedimiento Penal (CPP) estableció las condiciones exigidas para otorgarle ese valor probatorio a las declaraciones previas al juicio. Entre estas condiciones se incluyen:
a. cuando el declarante haya perdido la memoria sobre los hechos;
b. haya sido víctima de secuestro, desaparición forzada o un evento similar a estos;
c. padezca una enfermedad grave que le impida asistir a declarar;
d. haya fallecido.
Además de las anteriores condiciones, este artículo también contempla las declaraciones como prueba de referencia —de pleno derecho— cuando provengan de menores de dieciocho años víctimas de delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual[3]. Para que operen estas excepciones, como factor común, debe acreditarse la indisponibilidad del declarante para comparecer al juicio a rendir su testimonio. La única excepción a esta regla se encuentra en el literal «e» del artículo 438 del CPP que indica que se le dará valor probatorio en calidad de prueba de referencia cuando se trate de un menor de edad víctima de los delitos aquí mencionados.
A pesar del tratamiento diferenciado que el legislador dio a las declaraciones rendidas por fuera del juicio por los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, se han presentado diversos casos en los que los operadores judiciales, omitiendo la norma, exigen que para tenerlas como prueba de referencia se cumplan las mismas condiciones que se exigen para aquellas que son rendidas por los mayores de dieciocho años[4].
En la reciente Sentencia SP2024-2024 (59068), la Corte Suprema de Justicia conoció un caso en el que el Tribunal Superior de Bogotá absolvió al victimario al considerar que las declaraciones rendidas por los menores en juicio oral no brindaban mayores detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Esta determinación se tomó aun cuando dentro de las pruebas existían declaraciones rendidas por fuera del juicio y no se les otorgó valor probatorio alguno debido a que los menores rindieron su testimonio. La Corte casó la sentencia e indicó que las declaraciones de los menores son prueba de referencia de pleno derecho.
Ahora bien, debemos preguntarnos si con la excepción prevista por el legislador y aclarada por la Corte Suprema de Justicia se estaría dejando a un lado la figura del testimonio adjunto. Lo anterior, por cuanto a través del testimonio adjunto se le puede solicitar al juez que tenga en cuenta el testimonio rendido por fuera del juicio como prueba.
II. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia (CSJ)
Los hechos que suscitaron el pronunciamiento de la CSJ se circunscriben en un evento relacionado con dos menores de edad que se encontraban bajo el cuidado de un familiar cercano y quien, según la Fiscalía, los sometía a realizar juegos sexuales bajo la promesa de otorgarles premios como dulces. Con ocasión a estos hechos, la Fiscalía, en el marco de la investigación penal, tomó las declaraciones de los menores en las que señalaron a su familiar como el presunto abusador y las incorporó al proceso penal. El juzgado de primera instancia, luego de valorar las declaraciones rendidas por fuera del juicio por parte de los menores, los relatos ofrecidos por estos en la práctica de pruebas y otros medios de prueba, emitió sentencia de carácter condenatoria, decisión que fue recurrida por la defensa.
En segunda instancia, el Tribunal decidió revocar la condena al considerar que los menores en su relato no lograron demostrar la existencia de los tocamientos y la materialización del delito, esto sin tener en cuenta las declaraciones rendidas por los menores por fuera del juicio. Por esto, la Fiscalía presentó recurso de casación donde argumentaba que el Tribunal subestimó las declaraciones de los menores y que, si bien los relatos de los menores no eran explícitos, sí mantenían coherencia en los puntos esenciales y debían interpretarse en el contexto de un caso de abuso infantil.
Con ocasión al recurso extraordinario de casación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia SP2024-2024(59068) del 31 de julio de 2024, aclaró cuál es el valor probatorio que se le debe dar a las declaraciones que ofrecen los menores de edad antes del juicio y que han sido víctimas de delitos sexuales. Indicó que estas declaraciones tienen un trato diferenciado respecto de las rendidas por los mayores de dieciocho años, con el objetivo de evitar que los menores sean sometidos a escenarios que puedan revictimizarlos, y garantizar así la prevalencia constitucional[5] que tienen los niños, niñas y adolescentes dentro del ámbito jurídico interno y externo.
La Corte en esta decisión reafirmó que, en el caso de menores víctimas de delitos sexuales, es posible incorporar al juicio las declaraciones previas como prueba de referencia admisible, incluso cuando estos asisten al juicio y rinden su testimonio. No obstante, lo mismo no sucede con las declaraciones rendidas por los mayores de dieciocho años, dado que estas son susceptibles de ser tenidas como prueba de referencia de manera excepcional únicamente cuando se acredita la indisponibilidad del testigo.
Esta admisión se fundamenta en el literal «e» del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1652 de 2013, que no exige que el testigo, cuando se trata de los menores de edad, se encuentre indisponible para tener en cuenta su declaración como prueba de referencia. Según la jurisprudencia[6], la finalidad es evitar la revictimización y asegurar el avance del proceso. Destaca el alto tribunal que esto no exime a la parte que pretende introducir las declaraciones de realizar el descubrimiento y solicitud de estas pruebas en la audiencia preparatoria, pues resultan ser condiciones necesarias para su admisión.
Ahora, la Corte aclaró que de cara al testimonio adjunto y la prueba de referencia en los procesos donde las víctimas de delitos sexuales son menores de dieciocho años, las formas en que se pide la prueba deben ceder ante la necesidad de conseguir una aproximación a la verdad. Además, no es absoluta la inflexibilidad de las normas cuando lo que se pretende obtener es la realización de las finalidades que persigue la prueba, siempre y cuando se garanticen los principios de inmediación y contradicción, pues lo que se flexibiliza no son los estándares, sino la aducción de la prueba.
Empero, si el menor comparece en juicio y entrega su testimonio, la prueba de referencia admisible puede ser utilizada para impugnar su credibilidad o, en el caso de que exista retractación, se puede solicitar su incorporación como testimonio adjunto. Advierte la Corte que las pruebas de referencia, incluso las de menores, no pueden ser la única base para una sentencia condenatoria, en consonancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Así, la Corte valoró en conjunto las pruebas practicadas en juicio, incluyendo los testimonios ofrecidos por los menores mediante la cámara Gesell[7]. Igualmente, para el fallo se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas por los menores fuera del juicio, las declaraciones de los psicólogos y las de los médicos pediatras.
Después de la valoración probatoria, la Corte decidió casar la sentencia y condenar al procesado. Concluyó que los testimonios ofrecidos durante el juicio guardan similitud, lo que, en complemento con las demás pruebas, permite establecer que el procesado sí sostuvo acercamientos de carácter sexual con los menores. Esto desvirtúa la presunción de inocencia que lo cobijaba hasta esta instancia del proceso.
III. Toma de postura
La Corte Suprema de Justicia, mediante este pronunciamiento, logra poner en evidencia que nuestro sistema de justicia cuenta con múltiples herramientas que hacen posible flexibilizar los criterios para la valoración probatoria, en especial en aquellos casos en donde las víctimas resultan ser los niños, niñas y adolescentes. Esta decisión va acorde con el sentir de las normas que se han promulgado recientemente con ocasión a la protección de los menores ante los excesos y abusos que hoy día vemos en contra de su integridad personal y sexual. Además, reitera el compromiso que se tiene con las víctimas en cuanto a garantizar verdad, justicia y reparación.
Sin embargo, a pesar de que existen herramientas jurídicas como el artículo 438 del CPP, que permite valorar las declaraciones de los menores de edad víctimas de delitos de abuso sexual como prueba de referencia, el Tribunal de Bogotá omitió su aplicación y se quedó corto al momento de realizar la valoración probatoria. En esa decisión, el Tribunal no tuvo en cuenta que los menores que son víctimas de delitos sexuales suelen tener dificultades para recordar los hechos que suscitaron la vulneración de su integridad sexual.
Al respecto, el Colegio Oficial de la Psicología de Madrid ha indicado que los menores que han sido objeto de abuso sexual normalmente se demoran en revelar las circunstancias en que se ha ejecutado el abuso y que, además, su relato es fácil de contaminar debido a su edad, capacidad intelectual o equilibrio emocional[8]. También señala que debido a que este tipo de delitos se dan en la intimidad, existen pocos elementos de prueba que permitan demostrar la ocurrencia del hecho, por lo que el juzgador cuenta con dos clases de pruebas: el testimonio del menor (huella mnésica) y el posible daño psíquico asociado (huella psicopatológica)[9].
De esta manera, es posible afirmar que las declaraciones rendidas antes del juicio por los menores que son víctimas de abuso sexual recobran una mayor relevancia como prueba, dado que pueden ser una de las pocas que permitan acreditar la ocurrencia del hecho. De tal suerte que el legislador, previendo estas circunstancias de preservación de la prueba, les dio la relevancia e importancia a las declaraciones rendidas antes del juicio por los menores, aun cuando estos comparecen a la práctica probatoria. Todo esto cobra sentido si observamos lo que indicó el Colegio de Psicología[10] al mencionar que los menores en su relato pueden carecer de detalles por verse contaminado su testimonio por temor a enfrentarse al presunto abusador, dado que en varios casos resultan ser personas de su mismo entorno social y familiar.
Con lo que hemos dicho hasta acá, algunos se preguntaran qué pasará con la figura del testimonio adjunto si en los relatos encontramos inconsistencias. Pues bien, debemos recordar que el testimonio adjunto se diferencia de la prueba de referencia por un aspecto esencial, y es que para solicitar el testimonio adjunto debe existir una retractación de parte del testigo —y, por ende, requiere de su presencia en el juicio—[11]. Por el contrario, en la prueba de referencia, ante la ausencia del testigo, se tiene como prueba lo consignado en la declaración previa y, en el caso de los menores que son víctimas de delitos sexuales, cuando asisten al juicio, las declaraciones previas son un complemento al relato ofrecido por el menor en audiencia.
Claro está que, si se presentan inconsistencias en el testimonio del menor en el juicio, se debe identificar si estas se tratan de falta de detalle en la versión o si obedece a una retractación respecto de la versión previa. Cuando es falta de detalle, en el caso de los menores que han sido víctimas de delitos sexuales, se solicita se valore como prueba de referencia la declaración previa, que sirve como información adicional al relato dado en juicio. Si las inconsistencias refieren a que el menor se está retractando de la versión rendida previamente, la declaración se puede usar para refrescar memoria y, de persistir la retractación, se pide sea incorporada como testimonio adjunto[12].
Según los estudios ya citados, en los relatos que rinden en juicio los menores que son víctimas de abuso sexual, lo más común es que olviden parte de los hechos o que por miedo decidan no contar en detalle lo ocurrido, lo que permitiría usar las declaraciones previas a modo de complemento de su relato. Sin lugar a duda, pueden presentarse retractaciones y es allí cuando la parte interesada puede hacer uso del testimonio adjunto, pero téngase en cuenta que esta figura solo puede ser útil cuando el menor resuelve rendir su testimonio.
Así las cosas, en nuestra opinión, la Corte Suprema de Justicia con esta decisión aclaró la interpretación que se le debe dar al literal «e» del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a tener un trato diferencial entre las declaraciones rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales y los mayores de dieciocho años. Con esto, logró reafirmar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y garantizar que, teniendo en cuenta las secuelas físicas y psicológicas que dejan este tipo de delitos, exista una preservación de la prueba que permita una mayor aproximación a la verdad.
IV. Conclusiones
El legislador adoptó criterios específicos en el Código de Procedimiento Penal en lo que se refiere al tratamiento que se le debe dar a las declaraciones rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales. Allí, específicamente en el literal «e» del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, estableció que se tienen como prueba de referencia las declaraciones rendidas por fuera del juicio cuando quien las ofrece es un menor de dieciocho años.
Por regla general, se entiende que la prueba de referencia se ingresa excepcionalmente cuando se acredita la indisponibilidad de un testigo que, con anterioridad al juicio, ha rendido una declaración. Sin embargo, debe entenderse que la excepción a esa regla general son los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos sexuales, a quienes por prevalencia constitucional y con la finalidad de evitar la revictimización, de pleno derecho, se les debe tener como prueba de referencia las declaraciones rendidas.
Así las cosas, los operadores judiciales, como bien lo señaló la Corte en su decisión, deben valorar como prueba de referencia los testimonios rendidos por los menores de dieciocho años víctimas de delitos sexuales sin exigir que se acredite la indisponibilidad del testigo. Incluso, deben ser valoradas sin perjuicio de que comparezcan a la práctica probatoria, dado que el relato rendido durante el juicio puede carecer de datos específicos como consecuencia de las afectaciones psicológicas o de la inmadurez mental del menor.
La Corte Suprema de Justicia, en su interpretación, modula la rigidez de las normas probatorias en pro de asegurar la posibilidad de tener un acercamiento a la verdad. Esto permite una mayor flexibilidad en la aproximación que da la prueba cuando se trata de niños, niñas y adolescentes víctimas, y respeta los principios de inmediación y contradicción.
Esta decisión no solo garantiza los preceptos normativos que regulan la prueba de referencia cuando se trata de menores que han sido víctimas de delitos sexuales, sino que refuerza el enfoque que tiene la norma frente a la protección de las víctimas. Esto es aún más relevante cuando son los menores de edad quienes están expuestos a tener repercusiones psicopatológicas que pueden verse reflejadas cuando se exponen a relatar los hechos en la práctica probatoria, relato que por su edad puede ser confuso como consecuencia de las patologías que surgen con ocasión al abuso, esto es ansiedad, trastornos del estado de ánimo y quejas somáticas[13].
V. Bibliografía
Real-López, M.; M. Peraire, C. Ramos-Vidal y G. Llorca. «Abuso sexual infantil y consecuencias psicopatológicas en la vida adulta». Revista de Psiquiatría Infanto-Juvenil 40, n.o 1 (2023). https://aepnya.eu/index.php/revistaaepnya/article/view/857/1039
Subijanaa, Ignacio José y Enrique Echeburúab. «Los menores víctimas de abuso sexual en el proceso judicial: el control de la victimización secundaria y las garantías jurídicas de los acusados». Anuario de Psicología Jurídica 28, n.o 1. (2017). https://journals.copmadrid.org/apj/art/apj2018a1
Colombia. Jurisprudencia y normatividad
Congreso de la República. Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004 (1.SEP.2004) Diario oficial 45658. Articulo 438
Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional número 114 (7, julio, 1991)
Corte Constitucional. Sentencia T-117, mar. 7/2013. M.P. Alexei Julio Estrada
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, SP14844-2015, oct. 28/2015, Rad. 44056. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, SP1875-2021, mayo. 12/ 2021, Rad 55959 M.P. Luis Antoni Hernández Barbosa.
Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, SP2024-2024, jul. 31/2024, Rad. 59068. M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito.
[1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, comprometido con el derecho y la ética profesional. Columnista de Diálogos Punitivos.
[2] L 906 de 2004 (1.SEP.2004), Diario Oficial 45658. Artículo 437.
[3] Ibidem, artículo 438.
[4] C. Cons.T-117, mar. 7/2013. M. P. Alexei Julio Estrada, T 008 de 2020, entre otras.
[5] Artículo 44, Constitución Política de Colombia.
[6] CSJ, SP14844-2015, 28 oct, rad. 44056.
[7] La cámara Gesell es una herramienta utilizada en el ámbito judicial, especialmente en casos que involucran a menores de edad, con el fin de obtener testimonios de manera segura y sin exponer al declarante a un ambiente adverso o intimidante.
[8] Ignacio José Subijanaa et al, «Los menores víctimas de abuso sexual en el proceso judicial: el control de la victimización secundaria y las garantías jurídicas de los acusados». Anuario de Psicología Juridica 28, n.o 1. (2017). https://journals.copmadrid.org/apj/art/apj2018a1
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] CSJ, SP1875-2021, 12, mayo, 2021, M. P. Luis Antoni Hernández Barbosa, pp. 19, 20, 21.
[12] Ibidem.
[13] M. Real-López et al. «Abuso sexual infantil y consecuencias psicopatológicas en la vida adulta». Revista de Psiquiatría Infanto-Juvenil 40, n.o 1 (2023). https://aepnya.eu/index.php/revistaaepnya/article/view/857/1039