Andrés Felipe Díaz Arana[1]
La Corte Suprema de Justicia se ocupó de un caso en el que se absolvió por atipicidad al autor y recordó que, en esas condiciones, no podría condenarse al partícipe. Con ello, envió un mensaje de refrendación del principio de accesoriedad como fundamento dogmático de toda participación criminal y de contención frente a interpretaciones judiciales expansivas. Esta columna analiza la decisión, sitúa su alcance en la línea jurisprudencial vigente y propone una lectura crítica sobre la criminalización del litigio y el rol del precedente judicial en la definición del fundamento y límites de la intervención penal.
SUMARIO:
Introducción; II. Resumen de la decisión; III. Toma de postura; IV. Conclusiones; V. Bibliografía.
I. Introducción
El principio de accesoriedad limitada constituye uno de los pilares del sistema de participación criminal en el derecho penal colombiano. Conforme a él, la responsabilidad del partícipe —sea determinador o cómplice— depende de que el autor haya ejecutado, al menos, una conducta típica y antijurídica[2]. La punibilidad de la participación no es autónoma: se encuentra vinculada a la existencia de un injusto penal imputable al autor.
Es precisamente en ese marco teórico donde se inscribe la Sentencia SP011-2026([3]), que plantea un límite dogmático y garantista a la imputación por determinación. En este caso, se había condenado a una abogada como determinadora de un peculado cuyo autor habría sido un juez que condenó a FONCOLPUERTOS a pagar una suma de dinero injustificada a favor de varios terceros. Ello, pese a que por estos mismos hechos, en otro proceso, se absolvió a dicho juez por la atipicidad de la conducta.
El problema jurídico central es técnicamente preciso, pero de alto impacto práctico: ¿puede subsistir la condena del determinador cuando, por identidad fáctica, la justicia penal ya declaró atípica la conducta del supuesto autor? La pregunta implica decidir si el derecho penal puede sancionar al inductor de una acción que el mismo sistema jurídico ha reconocido como lícita (o, al menos, no penalizada).
A partir de este planteamiento, en esta columna se reseña la decisión, se sitúa su alcance en la línea jurisprudencial vigente y se presenta una reflexión sobre la criminalización del litigio en la sociedad contemporánea.
II. Resumen de la decisión
AMGM, abogada que representó a 18 exempleados de COLPUERTOS, radicó demandas laborales contra FONCOLPUERTOS y solicitó el reconocimiento de prestaciones sociales que, según la acusación, carecían de sustento legal o convencional. Los juzgados laborales de Buenaventura accedieron; los fallos fueron conciliados y pagados por $889.900.000. Con posterioridad, las sentencias laborales fueron revocadas en consulta por distintos tribunales superiores del país.
En el ámbito penal, iniciada la investigación en 2004, AMGM fue condenada en primera instancia como determinadora de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá impuso 92 meses y 21 días de prisión, multa e inhabilidad para ejercer la abogacía. El Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, eliminó la imputación a título de concurso —al considerar que la Fiscalía nunca lo formuló[4]— y redosificó la pena en 74 meses de prisión, partiendo del mínimo punitivo con un incremento de dos meses justificado en la gravedad del contexto.
En casación, la defensa argumentó —por violación directa de la ley sustancial— que la conducta de la jueza laboral que profirió la providencia en uno de los casos ya había sido declarada atípica por la propia Sala en la Sentencia SP1272-2021 (rad. 53525), por considerar que se trató de una interpretación plausible según el criterio jurisprudencial vigente para la época. Si la conducta del autor era atípica, no podía sostenerse la condena de la determinadora.
Para resolver el cargo, la Corte reiteró los elementos del peculado por apropiación[5] y precisó que la sola emisión de una decisión contraria a derecho no agota el tipo: si el fallo no se materializa en actos concretos de disposición sobre el erario, la conducta permanece en tentativa. En los casos de FONCOLPUERTOS, la Sala recordó que quienes carecían de la calidad de servidor público usualmente han respondido como determinadores por haber gestado el propósito criminal en los funcionarios competentes para reconocer y pagar las prestaciones indebidas.
En cuanto a la determinación, reiteró sus cinco elementos conforme al artículo 30 del Código Penal: (i) generación o refuerzo de la resolución delictiva; (ii) comisión de conducta típica —consumada o tentada— por el determinado; (iii) vínculo entre inducción y hecho principal; (iv) ausencia de dominio del hecho; y (v) dolo. Según consideró la Sala, el elemento decisivo para este caso es el segundo: sin hecho principal típico y antijurídico no hay fundamento para sancionar al partícipe.
Al aplicar estas reglas al caso concreto, la Corte constató que la SP1272-2021 (rad. 53525) ya había declarado lícita la providencia de la jueza de uno de los casos por los que había sido condenada AMGM: la justicia consideró que la decisión de dicha jueza se fundó en criterios jurisprudenciales que admitían la bonificación por cumplimiento y la prima proporcional de antigüedad como factores salariales en la liquidación de cesantías.
Siendo ello así, al no satisfacerse el requisito esencial de la determinación —la comisión de una conducta típica por el determinado—, la Sala casó parcialmente la sentencia y absolvió a la procesada en lo relativo a ese caso. Respecto de los demás eventos, confirmó el fallo del Tribunal.
En cuanto a la pena, la Corte la mantuvo en 74 meses de prisión. Ello porque el Tribunal, al corregir la indebida imputación a título de concurso homogéneo y sucesivo, había dosificado la sanción como si se tratara de un solo delito: partió del mínimo de 72 meses y lo incrementó en apenas dos meses, no por la pluralidad de casos, sino por la gravedad intrínseca de la conducta en el contexto de corrupción de FONCOLPUERTOS. Así, al no haberse derivado la pena del concurso, la exclusión de uno de los eventos no incidía en el quantum punitivo[6].
III. Toma de postura
La SP011-2026 constituye una corrección necesaria y, al mismo tiempo, una reiteración coherente de la línea jurisprudencial en materia de accesoriedad limitada. La decisión no innova en dogmática: se inscribe en una tradición consolidada según la cual la punibilidad del partícipe depende de la existencia de un injusto penal en cabeza del autor[7]. Pero si bien la respuesta es conocida, el contexto en que se aplica merece algunas reflexiones críticas.
En primer lugar, la sentencia refuerza un límite garantista que puede resultar incómodo en escenarios donde la narrativa del «entramado» de corrupción genera una inercia imputacional[8]. En los procesos de FONCOLPUERTOS, la amplitud del daño estatal y la multiplicidad de actores involucrados han favorecido, en algunos casos, inferencias globales de fraude que prescinden del análisis particularizado de cada acción. La Corte recuerda, con razón, que el derecho penal de participación exige un anclaje mínimo: un hecho principal típico[9]. Cuando ese anclaje desaparece —porque el supuesto autor actuó dentro de un margen interpretativo plausible, como podría ser un error de tipo que excluye el dolo y torna atípica la conducta o porque su actuar no constituye un injusto[10]—, persistir en la condena del determinador, además de desconocer la accesoriedad limitada, erosiona la idea de un injusto personal fundado en hechos concretos y no en etiquetas.
Asimismo, el fallo resulta valioso por el lugar que concede al precedente como parámetro de interpretación para definir la tipicidad. La Corte aclara que la decisión SP1272-2021 no era una «prueba» que debiera haberse aducido oportunamente, sino un criterio jurídico aplicable frente a hechos idénticos. Ese enfoque es correcto y contribuye a la igualdad en la aplicación del derecho: si un mismo órgano jurisdiccional ha declarado la atipicidad del hecho principal, mantener la condena del determinador por esos mismos hechos representaría una contradicción insalvable. La coherencia interna del sistema penal no es una aspiración académica, es una exigencia del principio de igualdad ante la ley.
Con todo, la sentencia deja abierta una reflexión sobre el impacto real de la casación parcial en la situación jurídica de la procesada. En este caso, pese a la absolución, la Corte mantuvo la pena de 74 meses impuesta por el Tribunal. La razón es que el propio Tribunal ya había corregido la imputación a título de concurso homogéneo y sucesivo —que el juez de primera instancia había aplicado indebidamente— y había tasado la pena como un solo delito de peculado agravado (a pesar de tratarse de múltiples eventos): partió del mínimo de 72 meses (primer cuarto punitivo, sin atenuantes ni agravantes) y lo incrementó en apenas dos meses, justificándolo exclusivamente en la gravedad del contexto de corrupción de FONCOLPUERTOS —el «riesgo ilegal efectivamente creado» y «el impacto causado en el bien jurídico tutelado»—.
Es un asunto muy técnico, pero puesto en términos simples: al no haberse construido la pena sobre la base de un concurso ni sobre la cantidad de eventos imputados, la exclusión de uno de ellos no tenía incidencia en el quantum punitivo. Si bien el fundamento legal es sólido, el resultado práctico puede generar interrogantes: ¿se sanciona a la procesada en la misma medida aunque se haya excluido uno de los eventos que justificaban la imputación? La respuesta afirmativa es correcta desde la dosimetría —porque el incremento punitivo jamás se fundó en la pluralidad de hechos—, pero debe motivar un debate más amplio que, idealmente, lleve a la Fiscalía y a los jueces a estructurar con mayor rigor los marcos punitivos en imputaciones múltiples, de modo que la supresión de un cargo no se traduzca en una modificación simbólica de la providencia, sino que tenga efectos significativos en la sanción.
IV. Conclusiones
La SP011-2026 reitera un mensaje judicial claro: la responsabilidad por determinación no puede persistir cuando el hecho principal ha sido declarado atípico en un precedente con identidad fáctica. La accesoriedad limitada no es un tecnicismo, es una garantía de legalidad que protege al partícipe de responder por conductas que el propio sistema penal ha reconocido como lícitas.
En contextos de litigio masivo como los de FONCOLPUERTOS, el derecho penal debe resistir la tentación de sustituir los canales de corrección propios de otras jurisdicciones. Allí donde existan interpretaciones plausibles —avaladas por jurisprudencia contemporánea a los hechos—, la categoría de «fraude» debe probarse con base en circunstancias concretas, no presumirse a partir de la magnitud global del daño.
La decisión también resalta el rol del precedente como parámetro de tipicidad y la importancia de un análisis individualizado de cada evento imputado, especialmente cuando la acusación se estructura como concurso homogéneo y sucesivo. La coherencia interna del sistema penal —exigida por la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica— impone que los pronunciamientos de la misma justicia sobre hechos idénticos sean vinculantes en la definición de la tipicidad del hecho principal y, con ello, de la responsabilidad del partícipe.
Finalmente, esta decisión deja una lección práctica ineludible para el litigio penal en casos de concurso homogéneo y sucesivo: el debate de tipicidad no puede resolverse mediante presupuestos generales. Cada acción imputada exige un examen autónomo de sus soportes normativos, su contexto jurisprudencial y la imputación fáctica concreta formulada al supuesto autor delimitada al momento de ejecución. La construcción discursiva del «entramado criminal» puede emplearse laxamente para efectos comunicativos, pero jamás debe reemplazar a la dogmática dentro de la sala de audiencia.
V. Bibliografía
Normativa
Colombia. Ley 599 de 2000 (Código Penal).
Jurisprudencia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP011-2026, ene. 21/2026, Rad. 67209. M.P. Jorge Hernán Díaz Soto.
Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, SEP108-2023, ago. 14/2023, rad. 50288, M. P. Blanca Nélida Barreto Ardila.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4813-2021, oct. 27/2021, rad. 55836, M. P. Gerson Chaverra Castro.
Doctrina
Silva Sánchez, Jesús-María. Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, 2025.
Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020.
[1] Abogado y Filósofo de la Universidad de los Andes. Doctor en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Estudios Jurídicos Avanzados de la Universidad de Barcelona. Especialista en Derecho Médico Sanitario de la Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Penal en pregrado de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad del Norte y, en posgrado, en distintas universidades. Autor y par evaluador de revistas especializadas en derecho penal y política criminal.
[2] Reciente: Yesid Reyes. La imputación objetiva en una concepción valorativa de la teoría del delito (Madrid/Bogotá: Atelier/Externado, 2026) 51.
[3]CSJ, Cas. Penal, SP011-2026, ene. 21/2026, Rad. 67209. M. P. Jorge Hernán Díaz Soto.
[4] Según el recuento que hace el fallo en comento: «El juzgador de primera instancia había condenado a la procesada por el concurso de conductas punibles, lo cual fue modificado por el Tribunal al considerar que con ello se había afectado el principio de no reforma en perjuicio. Esto debido a que la Fiscalía omitió imputar el concurso homogéneo y sucesivo aplicable, a pesar de que GUERRERO MORÁN había sido acusada por haber actuado en 18 procesos como apoderada de los ex portuarios». (CSJ, SP011-2026, p. 22).
[5] L. 599/2000, art. 397. Los elementos son: (i) calidad de servidor público; (ii) potestad de administración, tenencia o custodia sobre bienes del Estado; (iii) acto de apropiación en provecho propio o de tercero.
[6] Conviene aclarar que la Corte no redosificó la pena pese a la absolución parcial. El Tribunal ya había eliminado la imputación a título de concurso homogéneo y sucesivo —que el juez de primera instancia había aplicado erróneamente— y había dosificado la pena como si se tratara de un solo delito de peculado agravado por la cuantía: partió del mínimo de 72 meses y lo incrementó en dos meses atendiendo a la gravedad del contexto de corrupción de FONCOLPUERTOS («riesgo ilegal efectivamente creado» e «impacto causado en el bien jurídico tutelado»), no por la cantidad de hechos imputados. En consecuencia, la exclusión de uno de los eventos no afectaba la base de cálculo de la sanción.
[7] Para un recuento actualizado, por todos, vid.: Jesús-MaríaSilva Sánchez. Derecho penal. Parte general. (Madrid: Civitas, 2025),1197 y ss.
[8] Me refiero al efecto que puede tener la sola idea de un «macrocaso» sobre la tendencia a formular imputaciones más laxamente en casos individuales que se asocian a él. No siempre se mira la relevancia específica de los hechos concretos a imputar, sino que se trata de un caso de «[nombre del macrocaso]». Así ocurre, por ejemplo, en casos especialmente escandalosos en donde —muchas veces— el debate jurídico no se limita al acto cometido por el autor en concreto, sino que se extiende a consideraciones más amplias sobre el impacto del fenómeno en general, sin ser clara la específica relación de imputación entre el autor individual y todas las consecuencias que se traen a colación.
[9] CSJ, SEP108-2023 (50288); CSJ, SP4813-2021 (55836), entre otras.
[10] Fernando Velásquez, Derecho penal. Parte general. (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020), 602.