Lina María Sandoval Echavarría[1]
Existen pocos negocios lícitos que generen exorbitantes ganancias como la industria del fútbol. Detrás de cada equipo profesional, hay una estructura empresarial de alta complejidad e impacto global, la cual es propensa a la materialización de riesgos inherentes al desarrollo de sus actividades deportivas y económicas. EE. UU y España, pioneros en compliance, han intentado implementar una cultura de cumplimiento en la industria deportiva. Sin embargo, en Colombia, no existe autorregulación forzada ni voluntaria para los clubes de futbol. Por este motivo, es primordial la construcción de una verdadera cultura ética en la industria del fútbol.
Sumario:
I. Introducción II. Riesgos empresariales en el fútbol profesional Compliance en la industria del fútbol en Estados Unidos y España IV. El caso del fútbol profesional colombiano V. Toma de postura y reflexión final VI. Bibliografía
I. Introducción
Cuando hablamos de deporte, lo asociamos con valores positivos como el esfuerzo, la disciplina, el trabajo en equipo, el compañerismo, el respeto, entre otros; el fútbol no es la excepción. Esta disciplina cuenta aproximadamente con 4 mil millones de seguidores[2], principalmente de Asia, Europa, América y África, siendo el deporte más seguido y practicado en el mundo. Sin embargo, la popularidad del fútbol, ya sea profesional o amateur, no se debe exclusivamente a la exposición de los valores deportivos dentro de la cancha, sino a que representa un negocio multimillonario con amplio crecimiento que permite captar nuevos fanáticos día a día.
Tan solo entre los clubes de fútbol que compiten a nivel local en países europeos, se generaron alrededor de 25.2 billones de euros en la temporada 2019- 2020[3]. En la misma temporada, las cinco grandes ligas (Premier League, Bundesliga, Laliga, Serie A y la Ligue 1) reportaron 15.109 billones de euros en ganancias. Así mismo, el fútbol profesional colombiano generó alrededor de 538 mil millones de pesos para el año 2019[4]. El espectáculo del fútbol no solo tiene un gran impacto en la sociedad al ser el deporte preferido por la mayoría de la población, sino que, por las altas sumas de dinero que ingresan y circulan, impacta también la economía de ciudades y países. Un ejemplo de ello es España, donde el fútbol profesional genera “185.000 empleos, 4.100 millones de euros en impuestos y una facturación equivalente al 1,37% del PIB”.[5]
No obstante, aquello que genera el fútbol, tanto a nivel social como a nivel económico, ha hecho de este deporte un negocio rentable, pero riesgoso, donde confluyen buenas y, algunas veces, malas intenciones. Son innumerables los escándalos de corrupción en los que se han visto envueltos desde clubes profesionales y federaciones nacionales de fútbol, hasta el más alto organismo directivo del fútbol mundial: La Fédération Internationale de Football Association (Fifa).
La Fifa, institución que “existe para gobernar el fútbol y desarrollar el juego en todo el mundo”[6], en 2015, protagonizó el mayor escándalo de corrupción deportiva en el mundo. En concreto, se descubrió que varios oficiales de alto rango, junto con miembros de la Confederación Suramericana de Fútbol (Conmebol), la Confederación de Norteamérica, Centroamérica y el Caribe de Fútbol (CONCACAF) y altos ejecutivos de empresas patrocinadoras, recibieron aproximadamente 150 millones de dólares en sobornos para influir sobre las sedes y patrocinios de varios eventos deportivos, como la Copa América Centenario y la Copa del Mundo 2018 y 2022[7]. Esto llevó a que el Departamento de Justicia de EE. UU. acusara a aproximadamente 45 oficiales Fifa por delitos como soborno, fraude y lavado de dinero de acuerdo con las leyes penales estadounidenses.[8]
Estos acontecimientos marcaron un antes y un después en materia de compliance y derecho deportivo. Además, llevaron a que federaciones y clubes de fútbol empezaran a relacionarse con las obligaciones normativas y regulatorias que aplican a estas personas jurídicas. Ante ello, diversas legislaciones impusieron mayores cargas a estas sociedades comerciales con el fin de evitar la materialización tanto de los riesgos propios de empresas multimillonarias y estructuralmente complejas como de los de los riesgos específicos de la industria del fútbol.
II. Riesgos empresariales en el fútbol profesional
Entender la industria del fútbol y, en general, la del deporte, desde una óptica socioeconómica, permite identificar el impacto de los actos de los empresarios de este deporte y el riesgo que sus acciones pueden suponer para el espíritu y las reglas de la competencia. Además, su manera de proceder puede tener impacto legal, económico e, incluso, reputacional para las asociaciones involucradas.
En cualquier industria, la evaluación de riesgos específicos en todos los niveles empresariales es la base de una verdadera cultura de cumplimiento y prevención[9] (sin referirnos todavía a un programa integral de compliance). Cuando se evalúan los riesgos de los negocios multimillonarios y multinacionales, como las asociaciones de fútbol profesional, no se identifican solamente riesgos penales, pues no todo acto perjudicial para la empresa necesariamente se adecúa a disposiciones penales.[10] En una compañía, la evaluación de los riesgos debe estar dirigida a identificar la posible concurrencia de actos de corrupción y la probabilidad de su materialización.
La corrupción, un fenómeno de muchas aristas, se puede definir en los términos de Carlos Nino: se trata de “la conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener cierto beneficio para él o para un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce a, o se beneficia con, tal incumplimiento”.[11]
La corrupción, entendida como un fenómeno que desborda el ámbito penal, tiene especial relevancia en la detección de riesgos empresariales cuando se pretende alcanzar un grado de cumplimiento integral y óptimo. Aunque un programa de compliance necesariamente se relaciona con el cumplimiento normativo, la cultura de ética dentro de la empresa es el complemento esencial a la normatividad vigente, de manera que se puede predicar la existencia de un programa de compliance integral[12]. Esto no implica que un programa de ética sea igual a uno de compliance, pues los segundos se centran más en el cumplimiento de las regulaciones correspondientes, mientras que los primeros se dirigen a la creación y reconocimiento de los valores específicos de la empresa.[13]
Determinar los valores de una empresa dedicada a la industria del fútbol es esencial para identificar los riesgos –normativos o extra normativos– a los que se enfrenta. No solo se deben prevenir y sancionar las conductas contrarias a la normatividad aplicable, sino también las que van en contravía de la cultura ética empresarial. De hecho, es más beneficioso para la empresa proteger los valores deportivos que desconocerlos. A manera de ejemplo, se ponen de presente los siguientes supuestos:
El área encargada de los fichajes de un club de fútbol está interesada en comprar los derechos deportivos de un jugador cuyo valor en el mercado es de 80 millones de euros, pero el club solo tiene 40 millones de euros disponibles para los fichajes. Por ello, recibe los 40 millones de euros faltantes de un inversor sin verificar su contabilidad. Luego de la compra, el club de fútbol se entera que dicha suma de dinero provenía de actividades ilícitas. En este escenario ficticio, dependiendo de la legislación, puede haber responsabilidad penal de la persona jurídica o de determinadas personas naturales[14] por los punibles relacionados con lavado de activos.
Ahora bien, imaginemos que un jugador, quien además es un titular indiscutible, está a una tarjeta amarilla de acumular el número permitido, lo que significaría su ausencia en el siguiente partido. Ante esa situación y al saber que está invitado a la mejor fiesta de la ciudad, comete faltas a sus rivales y, de esta manera, consigue la tarjeta amarilla. Días después, el jugador es sorprendido en aquella fiesta, mientras su equipo pierde el partido más importante de la temporada. A raíz de las críticas que recibe el club y el jugador, uno de los patrocinadores del equipo amenaza con retirar su patrocinio. En este supuesto, la conducta del jugador no representa ningún incumplimiento a las normas que rigen al fútbol, pero sí puede llegar a causar un detrimento económico y reputacional al club. Esta situación ejemplifica la importancia de reconocer los riesgos que desbordan a la normatividad en la industria del fútbol, pues faltar a los valores del deporte perjudican también a estas organizaciones.
Hay tantos ejemplos como riesgos en esta industria; sin embargo, la determinación, evaluación y control de estos corresponde a cada organización. Algo clave en la discusión es que la Fifa no enfrenta los mismos riesgos que un club que compite a nivel europeo y los clubes no padecen los mismos riesgos que una federación nacional de fútbol. Hay riesgos adicionales que pueden ser identificados en todo negocio multimillonario y multinacional, a saber[15]: la corrupción, el soborno, el lavado de activos, la evasión de impuestos, los actos anticompetitivos, el incumplimiento en las relaciones laborales o el mal uso de redes sociales. También, existen riesgos que pueden relacionarse estrechamente con el fútbol, tales como: el tráfico de drogas, el dopaje, la manipulación de los resultados de los partidos[16], el lavado de activos mediante apuestas deportivas, la evasión fiscal, entre otros. Estos riesgos, dependiendo de las diversas legislaciones, pueden comprender un delito o tan solo derivar en conductas contrarias a la cultura ética de las organizaciones de fútbol.
Dada la naturaleza y los tipos de riesgos a los que están expuestas las sociedades comerciales dedicadas a la industria del fútbol, en este artículo, se analiza cómo se ha desarrollado la cultura de compliance y ética empresarial alrededor del mundo para prevenir tales riesgos y sancionarlos en caso de su acaecimiento.
III. Compliance en la industria del fútbol en Estados Unidos y España
La génesis de la cultura de compliance se fundamentó en la autorregulación voluntaria que “puede consistir en meras catalogaciones de principios o estándares generales de actuación o contener protocolos de actuación ante específicos riesgos propios de cada sector de actividad empresarial. En todo caso, el estado permanece al margen no solo de la elaboración, sino también en la supervisión, y dado el caso, en la sanción”. [17]
Estados Unidos, pionero en la cultura ética empresarial y compliance, especialmente influyente en los países bajo el sistema common law, dio sus primeros avances en esta materia en los años 70. El escándalo de Watergate derivó en una de las primeras discusiones sobre la necesidad de un cumplimiento con consecuencias penales o criminal compliance[18]. Esta discusión permitió la evolución de una autorregulación voluntaria a una autorregulación forzada, algo que se materializó con la expedición de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), dirigida a evitar y sancionar actos de corrupción al interior de entidades estatales y privadas. [19]
La FCPA ha sido el fundamento de todas las normas antisoborno que han sido expedidas en EE. UU. El derecho norteamericano fue el primero en ordenar a las compañías norteamericanas y extranjeras la implementación de programas efectivos de compliance (effective compliance program). Según la FCPA, estos programas deben estar dirigidos a evitar, controlar y sancionar cualquier conducta inapropiada, así como a instaurar la ética en todos los negocios; estas normas fueron replicadas principalmente en países europeos.[20]
Esta proliferación normativa[21] no se refleja en el fútbol norteamericano como en las demás industrias del país. Para las empresas dedicadas a finanzas, comercio o salud, “el cumplimiento normativo y la actuación ética y transparente pasa a uno de los planos prioritarios […], poniéndose al nivel de la rentabilidad”[22]. Sin embargo, en la industria del fútbol, la Major League Soccer (MLS), junto con todos los equipos de la liga, forman una entidad única que distribuye equitativamente las pérdidas y ganancias entre los equipos, así como el pago de salarios. Esta ha sido la estrategia adoptada por la MLS para cumplir con las leyes antitrust (antimonopolio), es decir, hacen de los equipos participantes simples franquicias de la liga[23]. Estas franquicias no pueden negociar jugadores ni recibir dinero directamente[24] y, como tal, deben ser compradas para su participación. En consecuencia, no existe sistema de ascenso ni descenso.
En el esquema que maneja la MLS, no se requiere que los equipos presenten programas de compliance y de ética, pues se entiende que la responsabilidad y control sobre el cumplimiento normativo es exclusivamente de la MLS. No obstante, estas medidas solo garantizan una paridad económica entre franquicias mediante un control central, pero no garantiza que las actuaciones de la MLS sean éticas, además de destruir todo espíritu competitivo, que es esencial en el fútbol.
España ha sido de los primeros países en desarrollar un marco normativo para la responsabilidad penal de las personas jurídicas y es pionero en la promoción de ética empresarial y de cultura de complimiento. No obstante, ha adoptado medidas diametralmente opuestas en la industria futbolística del país. Por ejemplo, ha procurado una verdadera cultura ética empresarial, más allá de la creación de programas de cumplimiento.
En el 2010, mediante la Ley Orgánica 5/2010[25], en España, se introdujo en el Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la creación del Artículo 31, el cual establece los supuestos de hecho de dicha responsabilidad. Además, se establecieron las situaciones que permiten mitigar la responsabilidad penal o incluso llevar a su exención. Este hecho no pasó desapercibido para los clubes de fútbol de la Liga Santander (primera división) y la Liga Smartbank (segunda división), pues les fue impuesta la obligación de gestionar correctamente sus principales activos para evitar conductas que pudiesen derivar en una responsabilidad penal del club. En caso de que esto sucediera, la normativa les permitía demostrar, entre otras cosas, la efectividad de sus programas de cumplimiento y evitar sanciones penales.
Por lo anterior, desde la temporada 2015-2016, LaLiga estableció la obligación, para los clubes de primera y segunda división, de acreditar la existencia de un programa de compliance como requisito de inscripción[26]. Esto también se tomó como medida para acabar o mitigar los casos de corrupción que se venían presentando en el fútbol español, como el caso Neymar[27] y Osasuna[28]. De esta manera, se delegó la evaluación de riesgos, su posibilidad de acaecimiento, la creación de canales de denuncia, el control y vigilancia, las sanciones aplicables, las directrices de conducta y la prevención de los delitos aplicables a la empresa a cada uno de los clubes de fútbol.
Aparte del Artículo 31, en España, se introdujo en el Código Penal el delito de corrupción deportiva (Art. 236.4), el cual se “aplica a aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”[29]. A partir del literal de este artículo, parece innegable que la técnica legislativa estuvo dirigida a sancionar uno de los riesgos deportivos de más ocurrencia en los últimos tiempos, a saber: la manipulación de resultados.
En el fútbol, la manipulación de partidos o la determinación previa de situaciones ha sido uno de los riesgos que más se ha materializado en esta industria. Esto se debe, en gran medida, al auge de las apuestas deportivas a través de incontables casas de apuestas en línea. De manera acertada, Enric Ripoll González trata de explicar la popularidad de esta práctica:
La cantidad de diferentes acciones sobre las que se puede apostar en un partido es ingente y crece cada día, pudiendo apostar incluso a la relación córner/equipo que hay en un partido, habiendo incluso páginas web dedicadas a dichas apuestas. Estas apuestas no afectan necesariamente al resultado del partido y por tanto únicamente basta con “tantear” a uno o dos jugadores del equipo para tratar de asegurar un resultado positivo. Y es precisamente esta aparente falta de amaño, lo que hace que clubes y jugadores no entiendan la gravedad de la práctica.[30]
La consecuencia de que la legislación penal española comprenda la manipulación de partidos como una conducta ética y penalmente reprochable, además de contraria a toda cultura de compliance, fue la expedición del Real Decreto de Actividades Comerciales de las Actividades de Juego[31]. Esta normativa prohíbe, entre otras cosas, que los clubes de fútbol de primera y segunda división tengan contratos de publicidad con casas de apuestas. Esta medida también busca evitar que los jugadores tengan alguna clase de incentivo adicional que pueda determinar situaciones susceptibles de ganancias o pérdidas económicas mediante apuestas deportivas, y así fortalecer la transparencia y los valores éticos del deporte. Esta prohibición fue adoptada por la liga italiana (Serie A) y el gobierno británico está considerando su implementación en la liga inglesa[32] (Premier League). En el caso de Suramérica y demás países europeos, la publicidad de casas de apuestas en los clubes deportivos no representa mayor inconveniente.
IV. El caso del fútbol profesional colombiano
Aunque en Colombia no existe un sistema consolidado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, estas sí pueden ser objeto de consecuencias penales de acuerdo con el Artículo 91 de la Ley 906 de 2004[33], en el cual se incluyen como consecuencias de actividades delictivas la suspensión y cancelación de la personería jurídica. También, mediante el estatuto anticorrupción[34], se han implementado medidas penales y administrativas en contra de las personas naturales responsables de la administración de entidades públicas y privadas. Lo anterior se llevó a cabo con la creación de los tipos penales de corrupción privada (Art. 250a) y administración desleal (Art. 250B), junto con la modificación de otros tipos dirigidos a sancionar actos de corrupción al interior de las empresas.
Así mismo, mediante la Ley 1778 de 2016, se estableció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas que incurriesen en conductas de soborno trasnacional. De esta ley, se destaca el Artículo 23, el cual dispone que “la Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2° de la presente ley”. De esta manera, se ha establecido la importancia de los programas de compliance como factores de promoción de la ética empresarial, además de convertirlos en un criterio de graduación de las sanciones de acuerdo con el Artículo 7, numeral 7, de la Ley 1778 de 2016.
Toda la producción normativa, dirigida a incentivar la cultura de ética y compliance en las sociedades comerciales colombianas, no ha tenido un efecto en la industria del fútbol. Esto se debe a que, en los 36 clubes que hacen parte de la división de fútbol profesional (Dimayor), no existe voluntad alguna[35] para la presentación de códigos de ética y programas de cumplimiento. Aunque la Superintendencia de Sociedades, mediante la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020, impuso a ciertas sociedades, dependiendo de su actividad económica y patrimonio, la obligación de crear un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de LA /FT/ FPADM (SAGRILAFT)[36], esto no sería obligatoriamente aplicable a los clubes de fútbol profesional colombiano. Cabe recordar que estas organizaciones no desarrollan las actividades económicas referidas en el numeral 4.2 del capítulo X de la resolución. No obstante, la Superintendencia precisó lo siguiente:
La Superintendencia de Sociedades, como una buena práctica empresarial y de buen gobierno corporativo, recomienda a las Empresas sometidas a su supervisión, que no se encuentren obligadas a adoptar las indicaciones del presente Capítulo X, estudiar de forma específica si se encuentran expuestas a un Riesgo LA/FT/FPADM o riesgos asociados, de modo que las medidas acá señaladas se adopten de forma voluntaria como parte de la autogestión y control de los riesgos que corresponde a toda Empresa.
Sin embargo, los clubes profesionales de fútbol en Colombia, al estar bajo la vigilancia de Coldeportes[37], no consideran la posibilidad de adoptar esta recomendación. Al respecto, Coldeportes, mediante Circular Externa 05 de 2016, estableció la necesidad de adoptar un Sistema Integral para la Prevención y Control del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SIPLAFT) para los clubes con deportistas profesionales. Por esto, no se ha avanzado a sistemas más completos como el SAGRILAFT. Con todo, se debe insistir en que la implementación de este tipo de programas, dedicados solamente a la prevención de determinados riesgos, no refuerzan una verdadera cultura de ética y compliance en una industria tan compleja como la del fútbol.
En Colombia, solo un club tiene un Código de Ética y un compliance officer: el América de Cali S.A.[38], dado que, en los años 90, los hermanos Rodríguez Orejuela y el cartel de Cali usaron el club para el lavado de activos provenientes del narcotráfico, por lo que el equipo fue incluido en la lista Clinton en el 2002 y retirado en el 2013[39]. Desde ese momento, el América de Cali S.A. ha contado con un compliance officer y un código de ética y conducta para recuperar la confianza de potenciales inversores y su reputación nacional e internacional. Este no ha sido el único escándalo de corrupción en el fútbol colombiano. La aprensión en EE. UU. de Luis Bedoya, expresidente de la Federación Colombiana de Fútbol (FCF), por los delitos de soborno, fraude en trasferencias bancarias y conspiración al participar en un esquema de corrupción en la Conmebol es otra muestra de la corrupción en Colombia.
En otra situación, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) impuso una sanción por más de 18 mil millones de pesos a la FCF y a varios de sus miembros por desviar masivamente la boletería (Colombia vs. Brasil en eliminatorias al mundial de Rusia 2018) con fines de reventa a sobreprecios de hasta 350%. Los riesgos en el fútbol profesional colombiano no son solamente por posibles conductas constitutivas de lavado de activos, soborno o actos anticompetitivos.[40]
Para terminar, dado que la liga colombiana es patrocinada directamente por la casa de apuestas online Betplay y la mayoría de los equipos son patrocinados por casas de apuestas, como Wplay y Codere, existe el riesgo de que se materialicen conductas que determinen los resultados de los partidos. Estas conductas, aunque pueden ser sancionables de acuerdo con el tipo penal de corrupción privada, en su mayoría, son actos tan sutiles y aparentemente imperceptibles que dificultarían su prueba como delito. Por este motivo, cobra más importancia la creación o refuerzo de una cultura de ética y cumplimiento dentro de los clubes, pues ella desplaza la necesidad de cumplir exclusivamente con la ley y otorga mayor relevancia a la buena conducta en aquellos dilemas “grises” que pueden presentarse tanto en jugadores como en directivos.
V. Toma de postura y reflexión final
A partir de los riesgos en el fútbol profesional colombiano y los pocos esfuerzos de prevención dentro de la FCF y la Dimayor, surge una pregunta inevitable: ¿Debería exigirse a los clubes de fútbol la creación de programas de compliance? Tal como se ha mencionado en este escrito, en cualquier industria y, en este caso, en la del fútbol, una verdadera cultura de ética y compliance no se satisface únicamente con la creación de programas de cumplimiento. La formalización de estos programas, códigos de conducta o códigos de ética no siempre asegura la prevención de la totalidad de riesgos a los que se exponen las sociedades comerciales dedicadas al espectáculo del fútbol. Adicionalmente, estos tampoco aseguran que haya una verdadera promoción de los principios y valores de los clubes, pues los programas de compliance, en principio, están dirigidos al acatamiento de las normas y regulaciones aplicables.
Por lo anterior, es claro que, para mitigar razonablemente los riesgos a los que se exponen los clubes de fútbol profesional en Colombia, se debe desarrollar una cultura de ética sólida y una conciencia de cumplimiento que vaya más allá de las disposiciones normativas o reglamentarias. Aunque esto se pueda materializar, no se debe olvidar que la cultura de ética es la que dirige los comportamientos de todos los factores empresariales, aun cuando las normas y regulaciones no determinan ciertas conductas.
La conciencia del compliance –entendido como la oportunidad de tratar aspectos a los cuales la ley no llega[41]– y de la ética empresarial no se construye de la noche a la mañana. Por eso, los programas de compliance son la primera medida para identificar los valores específicos de cada club de fútbol y, de esta manera, desarrollar una cultura ética empresarial en todos los niveles deportivos y administrativos de los clubes. Precisamente, la creación y actualización de los programas de cumplimiento, así como la independencia de los compliance officer, permitirán un continuo progreso en la cultura ética de los clubes. De esta forma, los utileros, el cuerpo técnico, los jugadores, la dirección administrativa y los presidentes de los clubes profesionales de fútbol interiorizarán progresivamente los valores de la institución. Idealmente, estos valores llevarán, en todos los niveles empresariales, a la toma de decisiones éticas, aun cuando las faltas éticas no sean objeto de sanción normativa.
Por estas razones, se responde afirmativamente a la pregunta planteada, es decir, se considera que se debe exigir a los clubes que hacen parte de la Dimayor la creación de programas de compliance. En el fútbol colombiano, aún no existe voluntad de autorregulación y, en consecuencia, los clubes de fútbol profesional están expuestos a grandes riesgos económicos y reputacionales que podrían mitigarse con un programa de compliance. Como todo programa de compliance, este debe contener una valoración completa de todos los riesgos a los que está expuesto el club en todos los niveles administrativos. Incluso, se deberían considerar los riesgos que pueden sufrir o causar sus hinchadas, como las riñas, los canticos discriminatorios o la prohibición de asistencia a las hinchadas rivales, entre otros[42].
Coldeportes y la Superintendencia de Sociedades deberían exigir a los 36 clubes de fútbol de la Dimayor la creación y progresiva actualización de un programa integral de compliance, en donde además se establezcan las estrategias dirigidas a la razonable mitigación de los riesgos identificados. Así mismo, los programas de compliance deben tener un sistema de denuncias público e idóneo, un código de conducta contentivo de normas claras, un código de ética que refleje los valores del club y un sistema de verificación mediante auditores internos y externos.
En conclusión, la implementación de programas de cumplimiento en los clubes de fútbol profesional colombiano, como mecanismo para promover una cultura de ética y compliance en la industria, es una necesidad. Satisfacer los postulados del buen gobierno corporativo debe ser primordial en una industria multimillonaria y multinacional como lo es la industria del fútbol.
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[1] Abogada de la Universidad Externado de Colombia y especialista (C) en Derecho Procesal Penal de la misma casa de estudios. En su formación académica, se especializó en áreas como filosofía del derecho penal, derecho penal internacional y derecho penal económico. Se desempeñó como auxiliar judicial en la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz. Actualmente, es abogada al interior de la firma MPa Derecho Penal Corporativo.
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[6] FIFA. Sobre Nosotros [sitio web]. FIFA. [Consultado el 5 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.fifa.com/es/about-fifa
[7] BAYLE, Emmanuel y RAYNER, Hervé. Sociology of a scandal: the emergence of ‘FIFAgate’. En: Soccer & Society [en línea]. Septiembre, 2016. pp. 8-10.
[8] REYES, Santiago. Compliance en el Deporte. Pacto de Integridad en el Fútbol. En: Víctor TOMAS et al. La Pelota no se Compra “El libro del compliance deportivo”. World Compliance Association, 2020, p. 188.
[9] SILVA, Jesús et al. Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2013. pp. 57-58
[10] MARTÍNEZ, Leandro y PUJOL, Purificación. Guía para prevenir la responsabilidad penal de la empresa. Pamplona: Thomson Reuters, 2015. pp. 39
[11] NINO, Carlos. Un País al Margen de la Ley. Buenos Aires: Emecé, 1992. p.112.
[12] HONISH, Paula. El Buen Negocio de la Integridad en el Deporte. En: Víctor TOMAS et al. La Pelota no se Compra “El libro del compliance deportivo”. World Compliance Association, 2020, p. 101.
[13] SACCANI, Raúl et al. Tratado de Compliance: Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2018. pp.9 -10.
[14] RAGUÉS, Ramon et al. Delito y Empresa: Estudios sobre la teoría del delito aplicada al derecho penal económico-empresarial. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2018. pp. 49-50. Jesús María Silva Sánchez menciona que la responsabilidad penal de las personas jurídicas – como está concebida la figura en el código penal español – y la implementación de programas de cumplimiento, supone un deber de vigilancia y control en doble vía sobre los máximos órganos administrativos: “la condición de vigilantes y vigilados”, teniendo como consecuencia que, si se materializa un riesgo debidamente identificado y controlado, deberán responder las personas físicas que lograron defraudar las medidas idóneas del programa de cumplimiento.
[15] SACCANI. Tratado de Compliance: Tomo I. Op. Cit. pp. 36-41
[16] T.M.C. ASSER INSTITUUT. Study on risk assessment and management and prevention of conflicts of interest in the prevention and fight against betting-related match fixing in the EU 28. La Haya: TMC Asser Instituut, 2014. pp. 72.
[17] SILVA. Op. Cit.p. 49.
[18] SACCANI, Raúl et al. Tratado de Compliance: Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 2018. pp.671-673.
[19] BONATTI, Francisco. Legal compliance (I): Una breve historia. En: Sitio web [Entrada de blog].Bonatti. [Consultado el 7 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.bonattipenal.com/legal-compliance-i-una-breve-historia/#_ftn1
[20] MARTÍNEZ. Op. Cit. pp. 40-41
[21] Véase: Federal Information Security Management Act, General Data Protection Regulation, Sarbanes–Oxley Act y Payment Card Industry Data Security Standard.
[22] MARTÍNEZ. Op. Cit. p. 40
[23] LAWINSPORT. How MLS’ Single Entity Status Works And Its Relationship With Antitrust Law [sitio web]. LawInSport. [Consultado el 9 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.lawinsport.com/topics/item/how-mls-single-entity-status-works-and-its-relationship-with-antitrust-law
[24] Vease Faser vs Major League Soccer donde se establece que la Federación de Fútbol de los Estados Unidos – USSF – no está obligada a seguir reglas FIFA.
[25] Modificada por la Ley Orgánica 7/2012, la Ley Orgánica 1/2015 y más recientemente por la Ley Orgánica 1/2019 que han terminado de configurar el esquema actual del denominado como criminal compliance.
[26] WORLD COMPLIANCE ASSOCIATION. Los clubes de fútbol deben acreditar su ’compliance’ para inscribirse en LaLiga [sitio web]. [Consultado el 9 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.worldcomplianceassociation.com/1843/noticia-los-clubes-de-futbol-deben-acreditar-su-8217compliance-8217-para-inscribirse-en-laliga.html
[27] GISPERT, Oliva. Caso Neymar 1, 2 y 3: Qué es, quién gana, quién pierde y cuánto dinero hay de por medio [sitio web]. GOAL. Consultado el [9 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.goal.com/es-co/noticias/que-es-el-caso-neymar/ba3tlcho0e4z1gwnfc2ltx8t3
[28] RIVAS, Jon. Histórica condena en España al amaño de partidos [sitio web]. Bilbao: El País. [Consultado el 9 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://elpais.com/noticias/caso-osasuna/
[29] ESPAÑA. JEFATURA DEL ESTADO. Ley Orgánica 10/1995 (23, noviembre, 1995).
[30] RIPOLL, Enric. Compliance Penal y Fútbol Profesional. El Amaño De Partidos. En: Víctor TOMAS et al. La Pelota no se Compra “El libro del compliance deportivo”. World Compliance Association, 2020, p. 247.
[31] ESPAÑA. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA. Real Decreto 958/2020 (3, noviembre, 2020). De comunicaciones comerciales de las actividades de juego. Ministerio, 2020.
[32] PALCO23. El Gobierno británico considera prohibir la publicidad de las casas de apuestas extranjeras en el fútbol [sitio web]. [Consultado el 9 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.palco23.com/competiciones/el-gobierno-britanico-considera-prohibir-la-publicidad-de-las-casas-de-apuestas-extranjeras-en-el-futbol
[33] “ARTÍCULO 91. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. […]”
[34] COLOMBIA. EL CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1474. (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario oficial. Julio, 2011.
[35] Existe discusión sobre la obligatoriedad de estos programas para los clubes de fútbol profesional. Por un lado, podría entenderse que debido a los ingresos percibidos por estas sociedades, habrían clubes con la obligación de presentar un programas de cumplimiento – en virtud de los montos establecidos por la Superintendencia de Sociedades –. Por otra parte, las disposiciones contenidas en los numerales 4, 4.1, 4.2 y 4.3 de la Circular Básica de la Superintendencia de Sociedades, dan a entender que los clubes de futbol no están sujetos a su vigilancia, ni hacen parte de las empresas obligadas a la presentación de estos programas. Sin perjuicio de discusión, la autora considera que la vigilancia y control que ejerce Coldeportes sobre estas sociedades, junto con lo establecido en el numeral 4.3 de la circular Básica, permiten afirmar que a la fecha los clubes de fútbol profesional colombiano no están obligados a presentar programas de compliance.
[36] Sistema de Autocontrol y Gestión Integral del Riesgo de Lavado de activos /Financiación del terrorismo/ financiamiento de la proliferación de armas destrucción masiva.
[37] COLOMBIA. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Decreto Numero 2471. (10 de noviembre de 1994). Por el cual se delegan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los organismos deportivos. Bogotá. El Ministerio, 1994.
[38] AMERICA DE CALI S.A. Código De Ética y Conducta América De Cali S.A. En Reorganización Marzo 2019 [en línea]. 2019. [Consultado el 11 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.americadecali.co/wp-content/uploads/2019/03/C%C3%B3digo-de-%C3%A9tica-y-conducta.pdf
[39] GOAL. From the Clinton List and relegation to the top of Colombian football – America de Cali have come back from oblivion. [sitio web]. [consultado el 19 de diciembre de 2021]. Disponible en: https://www.goal.com/en/news/from-the-clinton-list-and-relegation-to-the-top-of-colombian/2njcja6bq4n91m6zad2bzuhpt
[40] Además, existen otros riesgos. El arreglo de partidos se puede presentar desde las altas dirigencia de los clubes y federaciones como a causa de incentivos dados a los jugadores. También existe riesgo de materializarse conductas constitutivas de cohecho cuando los servidores públicos pueden decidir sobre la realización de partidos, adecuación de estadios, horarios de juego, entre otras cosas. El tráfico de drogas es otro de los riesgos que se puede presentar en los desplazamientos hacia torneos internacionales y nacionales. Así mismo en todo deporte existe el riesgo de dopaje, actos discriminatorios y promoción de violencia a los aficionados.
[41] SACCANI. Tratado de Compliance: Tomo I. Op. Cit. pp. 8
[42] Las hinchadas pueden materializar otros riesgos perjudiciales para los clubes como el acaparamiento de boletería para venta exclusiva de una hinchada, comportamientos violentos en las tribunas familiares, incitación a la violencia a través de redes sociales.