David Alexander Mendoza Heredia[1]
En la actualidad las empresas sin importar su dimensión se ven envueltas en requerimientos judiciales derivados de procesos penales. Estas peticiones derivan de actos de investigación. Cualquier actividad investigativa conlleva una afectación a los derechos fundamentales. Sin embargo, según el impacto que tenga el acto de investigación, este podrá ser catalogado como compleja o no. Al tratarse de un acto complejo, la actividad deberá cumplir requisitos específicos para su práctica, así como, contar con una autorización judicial. Este es uno de los aspectos que deben tener en cuenta las empresas cuando, por ejemplo, se les exige la entrega de información reservada.
Sumario:
I. Introducción II. Los actos de investigación III. Los actos complejos de investigación IV. Los actos de investigación y la empresa V. Conclusiones VI. Bibliografía
I. Introducción
En Colombia, las empresas suelen verse avocadas a colaborar con las autoridades judiciales en el desarrollo de investigaciones penales; el propósito de esto ha sido combatir la delincuencia desde todas las perspectivas en que se presenta. En consecuencia, las personas jurídicas han comprendido la necesidad e importancia de participar en el desarrollo de los distintos actos de investigación que permiten conocer la verdad frente la ocurrencia de hechos delictivos. La participación cada vez mayor de las empresas en el desarrollo de actividades de investigación genera los siguientes interrogantes: ¿Las empresas conocen qué es un acto de investigación y comprenden el nivel de impacto que podría tener? ¿Las empresas identifican cuáles son los actos complejos de investigación? ¿Las empresas ven afectados sus derechos fundamentales?
Dentro del proceso penal (Ley 906 de 2004), existen dos momentos decisivos para el desarrollo de los actos de investigación: la indagación y la investigación formal que, vistos como uno solo, se conocen como la investigación penal. En este momento procesal, lo que se busca es verificar los hechos que revisten características de delito y que fueron de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN). Cabe precisar que, cualquier actividad de este tipo, podría afectar derechos fundamentales. Por esta razón, la ley plantea determinadas exigencias según la labor investigativa a desarrollarse por parte del ente acusador como actor principal y, de manera secundaria, por la víctima o la defensa. En el Código de Procedimiento Penal (CPP), se encuentran los lineamientos para el desarrollo de los actos de investigación y se enlistan aquellos que se podrían practicar. En este contexto, es importante aclarar que existen tres de actos de investigación, a saber: los actos urgentes, los que no requieren autorización judicial previa y los que sí la requieren. En estos, se encuentran los actos complejos de investigación.
En atención a que los actos complejos de investigación podrían vulnerar derechos fundamentales, para su desarrollo, se debe partir de unos motivos fundados y de elementos probatorios que permitan adelantar un ejercicio de ponderación entre el interés general y el particular. Por este motivo, es pertinente que las empresas y la comunidad en general tengan el conocimiento específico sobre qué es un acto de investigación, su clasificación, su impacto, las exigencias legales para su desarrollo y la visión que se tiene de estos desde la práctica. Todo esto permitirá al ciudadano corporativo blindarse desde el conocimiento y desde la realidad de estos escenarios.
En virtud de lo anterior, este texto abordará los actos de investigación, la razón de su catalogación como actos complejos y su relación con el ciudadano corporativo. Así las cosas, en primer lugar, se estudiará qué son los actos investigación. En segundo lugar, se analizarán los criterios que determinan cuando dichos actos son catalogados como complejos. Finalmente, se estudiará la relación de estos con el ámbito empresarial.
II. Los actos de investigación
Los actos de investigación son la base de la investigación penal, la cual “comprende todos los actos encaminados a averiguar la existencia de un hecho conocido que tuviere apariencia de delito, de sus circunstancias y de sus posibles autores”[2]. Según el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, la investigación penal surge del conocimiento adquirido por el ente acusador a través de una denuncia[3], querella[4], petición especial[5] o por cualquier otro medio idóneo que le permita dar inicio de oficio.[6] El ordenamiento jurídico colombiano diferencia dos vertientes: la indagación y la investigación. La primera permite determinar la existencia de causa probable respecto de la comisión de unos hechos delictivos y la inferencia razonable de participación del posible autor responsable de estos. La segunda solo surge cuando, con base en la indagación, es posible formular una imputación de cargos[7] al potencial responsable de la conducta punible. Así las cosas, la práctica de cualquier acto investigativo podrá ser ejercido en toda la etapa entendida como un binomio, la cual se conoce como investigación penal.[8]
Los actos de investigación y la investigación penal tienen un director: la Fiscalía General de la Nación. Esta entidad debe “ejercer la acción penal en todos los delitos perseguibles de oficio y dirigir el recaudo policivo de los actos de investigación pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo”[9]. La FGN cuenta con el apoyo de la policía judicial, los encargados de adelantar los actos de investigación[10] con el acompañamiento de distintas entidades de acuerdo con su rol y funcionalidad[11]. Así las cosas, la FGN ordena los actos de investigación y los funcionarios de policía judicial son los encargados de su desarrollo desde sus competencias y especialidades.
De acuerdo con la doctrina, los actos de investigación son el instrumento idóneo con que cuenta la Fiscalía y la policía judicial para realizar las indagaciones e investigaciones. Implican todas las actividades desplegadas por la policía judicial, por medio de las cuales se propende a la recolección de elementos materiales con vocación probatoria, así como a obtener información, en general sobre el conocimiento que pueda tenerse en relación con la conducta delictiva.[12]
Estas labores investigativas le aportarán a la FGN los elementos objetivos y las circunstancias fácticas que permitirán inferir la posible responsabilidad de una persona en la comisión de un delito. En la investigación penal, lo anterior es un “medio para limitar las facultades estatales”[13]. Sumado a esto, para el desarrollo de actos investigativos, la FGN necesita alcanzar unos objetivos[14] que faciliten la búsqueda de una verdad real y una justicia material, algo que solo será dable si se respetan los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de la persona investigada y a los terceros implícitos en el desarrollo del proceso penal.
Ahora bien, dentro de la acción penal, hay algunas exigencias: en primer lugar, la investigación debe ser integral, es decir, todos los actos de investigación que se desarrollen con el propósito de obtener material probatorio y sustentar la acusación del posible responsable de un delito también deben estar encaminados a la exculpación de este[15]. En segundo lugar, la investigación no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo. Si bien se cuenta con la prescripción de la pena, es necesario recordar que a toda persona le asiste el derecho a que le definan su situación jurídica[16].
Finalmente, todo el acervo probatorio que se obtiene a través de los actos de investigación no puede tomarse como prueba, dada la falta de contradicción presente[17]. El único escenario en el que se presenta una controversia probatoria es en el que la evidencia adquiere un valor temporal de prueba, algo que solo se da cuando se pretenden afectar derechos fundamentales en el desarrollo de un acto de investigación; en este caso, un juez de control de garantías debe tomar una decisión. Al respecto, la doctrina resalta lo siguiente: “Por regla, no existe controversia probatoria en la investigación, salvo cuando (1) se afecten derechos fundamentales, (2) se solicite preclusión, (3) archivo, (4) solicitud de revocatoria o (5) solicitud de imputación ante el juez de garantías”.[18]
Así las cosas, los actos de investigación, al ser actividades potencialmente lesivas para los derechos fundamentales, constituyen su injerencia “entre intervenciones leves, que la FGN podría llevar a cabo autónomamente, e intervenciones medias y graves, para las cuales sería necesario un control u orden judicial”[19]. Además, se debe tener en cuenta la siguiente clasificación:
- Actos urgentes de investigación: Para su práctica, no requieren orden expresa por parte del ente acusador, dado que el conocimiento de la posible comisión de un delito generalmente es percibido por la policía judicial. Aparte de estos actos, se adelantan actividades de verificación y aprensión de evidencia relacionada con el hecho. Una vez finalizadas las actividades dentro del término de treinta y seis horas, es necesario que se presente un informe ejecutivo al ente acusador para que este haga el control y la validación de su práctica, lo que conlleva a que la FGN asuma la dirección de la investigación. En este contexto, es importante mencionar que estas actividades no requieren de la intervención de un juez de control de garantías. Además, la práctica de estos actos no es exclusiva de un momento procesal específico, por lo que es posible su utilización en cualquier momento de la investigación. Los siguientes son ejemplos de estos actos: (i) inspección en el lugar del hecho, (ii) inspección de cadáver y (iii) entrevistas e interrogatorios. Además, (iv) la policía judicial identificará, recogerá y embalará técnicamente los elementos materiales probatorios y la evidencia física. Sumado a esto, registrará por escrito o con grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios. Todos estos elementos se someterán a cadena de custodia.[20]
- Actos que no requieren autorización previa para su realización: Se diferencian de los actos urgentes porque se necesita una validación posterior del juez de control de garantías para verificar el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como el procedimiento y legalidad de lo obtenido. Las siguientes actividades no requieren autorización previa: (i) registros y allanamientos; (ii) retención de correspondencia; (iii) interceptación de comunicaciones; (iv) recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación; (v) vigilancia y seguimiento de personas; (vi) vigilancia de cosas; (vii) actuación de agente encubierto, y (viii) entrega vigilada.
- Actos que requieren autorización judicial previa para su realización: Son aquellas actividades que, en su desarrollo, pueden vulnerar los derechos fundamentales del indiciado, del imputado o de terceros; por lo tanto, se exige una intervención ex ante y ex post por parte del juez de control de garantías. Por regla general, para que el ente acusador pueda ordenarlas y la policía judicial las practique, será necesario contar con autorización.[21]
Entre las actividades que requieren autorización previa se encuentran las siguientes: (i) inspección corporal; (ii) registro personal; (iii) obtención de muestras que involucren al imputado; (iv) procedimiento si hay lesionados o víctimas de agresiones sexuales; (v) búsqueda selectiva en base de datos; (vi) orden de captura; (vii) allanamiento con fines de captura[22] y (viii) búsqueda selectiva en base de datos.
Los actos de investigación ya listados se encuentran expresados de forma taxativa en nuestro CPP, norma que, igualmente, contiene los que ha criterio del legislador son actos complejos de investigación, sin embargo, consideramos que estos deben ser todos aquellos que generan mayor impacto, y que podrían afectar en mayor medida derechos fundamentales.
III. Los actos complejos de investigación
Los actos complejos de investigación son aquellos que pueden vulnerar derechos fundamentales y, en su intervención, pueden generar afectaciones intermedias o graves.[23] En la Ley 1826 de 2017, la cual adicionó el artículo 556 al CPP, se encuentran los actos de investigación que requieren únicamente control posterior y los que requieren control previo y posterior, aunque se enlistan de manera indiscriminada y se definen como complejos en su práctica. Dado que todo acto de investigación puede ser lesivo o generar un impacto en los derechos fundamentales, resulta necesario conocer la posición de la Corte Constitucional respecto de su restricción o limitación.
En principio, en la Sentencia C-014 de 2018[24], la Corte señala que existen tres cláusulas generales de origen constitucional que sujetan las medidas de restricción de derechos en la investigación penal: (i) en materia del derecho a la libertad personal, en general, las restricciones deben ser autorizadas por el juez de garantías; (ii) en el ámbito de las intervenciones al domicilio, a la intimidad y a la privacidad (diligencias previstas en el Art. 250.2. del CP), opera el control judicial posterior sobre lo actuado y, (iii) para todos los demás procedimientos restrictivos de los derechos fundamentales, se requiere autorización judicial previa. En otros apartados, nos referiremos a la valoración de legalidad ante y ex post, o lo que se entiende como autorización judicial previa y control judicial posterior.
El encargado de conceder la restricción de derechos fundamentales en desarrollo de una investigación penal y en la práctica de actividades complejas de investigación es el juez de control de garantías. En el artículo 250 de la Constitución Política, se prevé la participación de un juez que ejerce las funciones de control de garantías, a saber, un juez constitucional, conocido así tanto en la jurisprudencia como en la práctica. En la doctrina, este último es el “encargado de asumir la tarea de adoptar medidas que, por regla general, la Constitución únicamente permite a las autoridades judiciales”[25]. Además, el juez de control de garantías “es un funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal: debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la Constitución y, al mismo tiempo, favorecer la eficacia de la investigación penal, como método escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto”.[26] En sentido práctico y a manera de ejemplo, podríamos decir que es el árbitro del partido de investigación penal y que debe salvaguardar el bienestar de los equipos en cada jugada que resulte compleja durante el encuentro.
La armonización dentro de una investigación penal en la que se desarrollan actividades complejas de investigación que pueden afectar derechos fundamentales se logra mediante la intervención del juez de control de garantías. En nuestro ordenamiento procesal penal, la función de control de garantías se encuentra reglada en el artículo 39 de nuestro estatuto procesal penal.[27]
Ahora bien, los actos invasivos, denominados actos complejos de investigación, para su práctica, requieren de unos supuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad. La doctrina los explica en los siguientes términos:
La intervención ha de ser adecuada, valga decir, debe permitir un examen de medios (limitación) y fines (obtención de prueba relevante para los efectos de un delito concreto). En segundo lugar, se habla de la intervención necesaria cuando el investigador no tiene otros medios distintos de aquellos que involucran la interferencia en los derechos fundamentales. Por último, se señala que la proporcionalidad se predica en un doble sentido. Por una parte, se habla de proporcionalidad cuando se relaciona la gravedad del delito investigado con la intervención en los derechos fundamentales y por otra, se entiende la proporcionalidad en el sentido de que exista un fundamento probatorio suficiente y razonable que amerite la medida.[28]
Desde la práctica, dichos supuestos se tendrían como el test de proporcionalidad, exigido por los jueces de garantías para autorizar o controlar un acto complejo de investigación. Oscar Julián Guerrero Peralta explica las tres categorías que componen el test en los siguientes términos:
Tres categorías que constituyen el test de proporcionalidad, esto es, adecuación, exigibilidad, y justificación. La adecuación implica que la medida dispuesta sea apta para lograr el resultado previsto; la exigibilidad se predica cuando no se ha podido elegir un medio distinto e igualmente eficaz al de la afectación del derecho fundamental, y la justificación sería un criterio que englobe las dos anteriores. Así, las consecuencias de un examen de tal tipo permiten dos apreciaciones básicas: 1. El respeto a la esencia de los derechos fundamentales impone que estos no puedan ser limitados más allá de lo estrictamente necesario para la protección de intereses generales. 2. El beneficio que obtenga el interés general o la colectividad debe ser equiparable con el perjuicio ocasionado al individuo. [29]
Ahora bien, el control jurisdiccional establecido desde la Constitución Política es una de las características más importantes de los actos complejos de investigación. Frente a esto, el doctor Jaime Bernal Cuellar indicó lo siguiente:
[Es un] procedimiento de protección jurisdiccional por medio de la actuación del llamado “juez de control de garantías”, cuya función se concreta en determinar que todos los actos de investigación resulten ajustados al marco constitucional de los derechos fundamentales. El control sobre el respeto de los derechos fundamentales debe entenderse en relación con todos los sujetos procesales, cualquiera que sea la forma en que se pretenda limitar o no los mencionados derechos. [30]
En lo que respecta al control ex ante y ex post ejercido por el juez de control de garantías, este versa en “la protección de los derechos fundamentales que pueden ser afectados durante las diferentes etapas de la investigación y el juzgamiento”[31]. Por tanto, el juez constitucional tiene las siguientes funciones: “el estudio, análisis y los juicios de proporcionalidad para resolver la solicitud formulada por la FGN o cualquiera de los intervinientes que puedan tener injerencia media o intensa en derechos fundamentales en la etapa que se analiza” [32].
En definitiva, el control anterior, ex ante o previo es un acto en el que la FGN solicita autorización al juez de control de garantías si es factible afectar derechos fundamentales. Este acto tiene el objetivo de obtener elementos materiales de prueba que sustenten el hecho constitutivo del delito que se investiga. En cuanto al control posterior o ex post, la Corte indica que se lleva a cabo por el juez de garantías y que se debe analizar si la FGN cumplió con los requisitos y justificaciones materiales para emitir las órdenes de los procedimientos investigativos. Todo ello bajo el respeto de los derechos fundamentales y con justificación para su eventual vulneración.[33] En otros términos, la Corporación determinó que, en la revisión posterior de legalidad, se examina la orden emitida por el Fiscal, la práctica y los resultados de las diligencias, teniendo en cuenta la validez de la orden, la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución.
Así las cosas, la ejecución de actividades complejas de investigación requiere de un control o autorización previa, lo que implica el análisis por parte de un juez de control de garantías, quien, con base en la petición presentada por la FGN y mediante el test de proporcionalidad, definirá si es procedente o no la práctica. El control posterior corresponderá a una validación de lo exigido ex ante y de los procedimientos y legalidad de lo obtenido. Estos procedimientos buscan tasar la afectación de derechos fundamentales y corroborar que los procedimientos no hayan sido desbordados y que sean justificados. Es preciso indicar que, en los dos escenarios, el ente acusador deberá contar con unos motivos fundados y con un respaldo probatorio.
En lo que respecta a los motivos fundados, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-024 de 1994, señalo que estos se deben entender de la siguiente manera:
Hechos, situaciones fácticas, que, si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención”. Así mismo afirmo que “el motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella.[34]
De esta manera, la Corte estableció, como tercer eslabón, que “la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado”.[35] Al respecto, John E. Zuluaga Taborda precisó lo siguiente:
Sobre la base de los fundamentos constitucionales y la posición tomada por la Corte Constitucional desde la sentencia C-024 de 1994, se podría concluir que motivo fundado es 1) un conjunto articulado de hechos (situación objetiva), 2) respaldados en elementos materiales probatorios (respaldo probatorio), 3) de los que se concluye objetivamente (inferencia razonable), 4) la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, 5) no equivalentes a la mera sospecha o simple convicción del agente policial (alto estándar de razonabilidad) Adicional a los elementos que se desprenden de la definición dada por la Corte Constitucional, debe decirse que en el marco del Acto Legislativo 03 de 2002 la determinación sobre lo que es un motivo fundado también pasa por la verificación ex ante o ex post por el JCG (control judicial), naturalmente, en lo que corresponde a sus competencias como juez de libertades y de garantías.[36]
Ahora bien, el respaldo probatorio se entiende como todos los medios cognoscitivos y elementos materiales probatorios que acompañan a los motivos fundados, según el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.[37]
Con base en lo visto hasta el momento, consideramos que las actividades que se circunscriben a un acto complejo de investigación son las siguientes: (i) registro y allanamiento; (ii) retención de correspondencia; (iii) interceptación de comunicaciones; (iv) recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de redes de comunicación; (v) vigilancia y seguimiento de personas; (vi) vigilancia de cosas; (vii) actuaciones de agente encubierto; (viii) entrega vigilada; (ix) búsquedas selectivas en bases de datos; (x) inspección corporal; (xi) registro personal, y (xii) obtención de muestras que involucren al imputado.
La actividad delictiva cada vez se ha vuelto más especializada al punto de relacionarse, desde muchas perspectivas, con las empresas; por lo tanto, es necesario conocer la interacción de los actos de investigación con el ciudadano corporativo e identificar aspectos fundamentales para su desarrollo y atención, todo en procura del bienestar del ciudadano, la persona natural o jurídica.
IV. Los actos de investigación y la empresa
Al interior de las empresas, es un común denominador que se desarrollen actos de investigación. Si bien las compañías no los identifican tal como se perciben desde el derecho penal, es una práctica habitual. Por ejemplo, en las áreas de auditoría, cumplimiento o seguridad, en procura de identificar riesgos o verificar hechos irregulares, se desarrollan actos de investigación. El propósito de esto es proteger los intereses y/o bienes del ciudadano corporativo y detectar el actuar irregular o el incumplimiento de las normativas internas por parte de un funcionario o contratista. Normalmente, los resultados de las investigaciones internas se presentan en informes que, en ocasiones, sustentan el inicio de una acción legal. Los actos de investigación que con mayor frecuencia se desarrollan al interior de las compañías son aquellos que encuadramos como de impacto leve, por ejemplo, las entrevistas.
Es importante aclarar que las empresas, en desarrollo de una investigación interna, no podrán ejecutar actividades que impliquen un impacto intermedio o grave porque se pueden afectar derechos fundamentales ante el ejercicio de una actividad compleja. El ciudadano corporativo tampoco podrá exigir el desarrollo de actividades de leve impacto sin un consentimiento previo de quien podría ver afectados sus derechos. Así las cosas, toda compañía, sin importar la existencia o no de una actuación judicial, tiene la obligación de salvaguardar los derechos fundamentales de terceros en el desarrollo de actos de investigación.
En el marco de un proceso penal, cualquier empresa puede verse relacionada con un acto de investigación ordenado por la FGN y desarrollado por la policía judicial, lo que no significa que, por ese solo hecho, se encuentre investigada. Cabe recordar que toda persona natural o jurídica puede ser una fuente de información para una investigación penal; por lo tanto, toda empresa puede ser requerida en la práctica para un acto de investigación, sin importar el nivel de impacto. También, es importante que las compañías conozcan en qué consiste y cómo se realiza la recolección y el aseguramiento de evidencia conforme con protocolos de cadena de custodia definidos internamente y por la norma. Además, la información y/o documentos que se aseguran adquieren la calidad de elementos materiales probatorios y/o evidencia física al interior de la acción penal, lo que permitirá a la compañía acreditar su calidad de víctima, así como los perjuicios sufridos o, en caso contrario, estructurar una defensa sólida de sus intereses.
En las actividades de investigación de impacto intermedio o grave y ante actos complejos de investigación, las empresas deben tener en cuenta aspectos básicos para poder participar y cumplir con el deber de colaboración con la administración de justicia. Ante un requerimiento para la ejecución de un acto de investigación por parte de la FGN, se recomienda tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) solicitar un requerimiento formal por parte de la autoridad; (ii) pedir la orden impartida por el fiscal del caso; (iii) al tratarse de una actividad que requiera el levantamiento de reserva, exigir la autorización por parte de un juez de control de garantías; (iv) atender la actividad en los términos exigidos y bajo el marco relacionado con la petición; (v) dejar trazabilidad de la información entregada y sus destinatarios en actas, correos electrónicos o similares, y (vi) apoyarse con el jurídico de la compañía para que acompañe y haga seguimiento de la actividad hasta su finalización. Este último actor deberá validar ante la FGN que la información entregada ha sido conocida por un juez constitucional en audiencia de control posterior de legalidad.
Cabe recordar que todo acto complejo de investigación, por regla general, debe ser sometido a control posterior ante juez de control de garantías, algo que no aplica en todos los eventos en que haya un control previo. En cuanto a las labores investigativas de impacto leve, estas podrán ser atendidas sin la observancia de requisitos. Sin embargo, es muy importante que, en su desarrollo, no vulneren derechos fundamentales como la no incriminación y el secreto profesional, ya que estos no podrán verse afectados por un acto de investigación.
V. Conclusiones
Cualquier acto de investigación puede vulnerar derechos fundamentales a diversos niveles, desde la perspectiva en que se analice. Por ejemplo, en el acto de investigación denominado “búsqueda selectiva en base de datos”, se busca acceder a información privada, cobijada por una reserva. Si el titular de esa información voluntariamente decide entregarla al ser víctima del hecho delictivo, es paradójico pensar que se trató de un acto complejo de investigación. Ahora bien, no sucede lo mismo cuando el salvaguarda de la información es un tercero que se ve expuesto de manera directa al revelar dicha información o si tiene la obligación de mantener la confidencialidad de otros. Este último escenario sí puede catalogarse como un acto complejo que, indiscutiblemente, requerirá de la intervención del juez constitucional.
Ahora bien, más allá de haber actos de investigación definidos de forma taxativa, como los actos complejos de investigación, pueden darse actos de investigación innominados. Es claro que, en las investigaciones penales y en las adelantadas al interior de las empresas, se desarrollan labores que no son propiamente las definidas por El CPP, lo que permite suponer que se puede tratar de actividades innominadas. Con todo, lo más importante es aplicar los fines, requisitos y exigencias ya descritos, y valorar, desde la analogía, su complejidad en procura de un menor impacto a los derechos fundamentales. En definitiva, en toda actividad reglada o no, será necesario validar, desde un inicio, la procedencia de su práctica.
Frente al tema expuesto, es claro que no todo está dicho. El término “actos complejos de investigación” solo se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico penal con la expedición del procedimiento especial abreviado, dispuesto en la Ley 1826 de 2007, por lo que antes no había un antecedente tácito sobre qué actividades podrían ser consideradas bajo ese rótulo. La relación entre esta norma y lo contemplado nos permite, desde la analogía, identificar cuáles de los actos taxativamente descritos pueden ser tenidos como tal.
En aras de concluir que toda actividad investigativa conlleva la afectación de derechos fundamentales, fue necesario hacer una valoración de la norma y tener un acercamiento con la práctica procesal y el entorno social en que se desarrollan. A partir de esto, se encontró que la comunidad en general, el ciudadano común y el corporativo no vislumbran la dimensión e implicaciones de participar o desarrollar este tipo de labores, bien sea desde la concepción privada o en el marco de un proceso judicial. En definitiva, es necesario precisar reglas para las investigaciones realizadas al interior de las empresas para que estas se conviertan en un insumo valioso para los procesos penales, bien sea como víctima o defensa, lo que permitirá dinamizar la eficacia de la intervención estatal.
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[1] Abogado egresado de la Universidad Católica de Colombia y especialista en Derecho Penal y Ciencias Forenses de la misma institución. Socio y abogado investigador de la firma Alianza CFC Consultora Forense Corporativa, empresa aliada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo.
[2] BENITO LÓPEZ, Alejandro y SÁENS VALENCIA, Ramó. La investigación penal. Hacia un nuevo proceso penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2005, p. 205.
[3] GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vicente y CÓRTES DOMINGUEZ, Víctor Valentín. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 290. “La declaración de conocimiento y en su caso, de voluntad, por la que se trasmite a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o autoridad con funciones de policía judicial la noticia, de un hecho constitutivo de delito”.
[4] GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, CÓRTES DOMINGUEZ. Op.cit., p. 298 “acto de postulación procesal que asiste al ofendido o cualquier sujeto de derecho con capacidad necesaria mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento y la adquisición del querellante de la cualidad de parte acusadora”
[5] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. (31, agosto, 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Septiembre, 2004. No. 45.658. artículo 75. Delitos que requieren petición especial.
[6] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-425. (30, abril, 2008). M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2008. “El artículo 250 de la Constitución dispone que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito de los que tenga conocimiento por denuncia, petición especial, querella o de oficio. A su turno, el Título II, Capítulo I, del Código de Procedimiento Penal (artículos 66 a 81) desarrolla el deber de la Fiscalía de adelantar las investigaciones penales de oficio y el de los ciudadanos de denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión conozca y que deban iniciarse de oficio, salvo la exoneración constitucional y legal del deber de denunciar. Eso muestra que, por regla general, la investigación penal debe iniciar de oficio y, por excepción, está sometida a la declaración de voluntad del afectado.”
[7] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. Libro II, Titulo III, Formulación de la Imputación
[8] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico-Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Cuarta Reimpresión de la segunda edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2016, p. 230. “A pesar de la nominación de tres fases del Código de Procedimiento Penal optó por el tratamiento de la indagación e investigación atendiendo no a la diferenciación formal entre una y otra, sino simplemente a que el objeto de toda fase anterior al juicio es la recolección de elementos de prueba y evidencia física para poder llegar a una acusación”.
[9] FERNÁNDEZ LEÓN, Wanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. Una reflexión teórica sobre la Reforma Constitucional de 19 de diciembre de 2002y la Ley 906 de 2004, nuevo CPP. 1era edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2005. Vol. 1. p. 1
[10]COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “artículo 200. ÓRGANOS. <artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo. En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código. Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados. Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar.”
[11] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. En el CPP, encontramos la siguiente clasificación: (i) artículo 201, órganos de policía judicial permanente; (ii) artículo 202, órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de sus competencias, y (iii) artículo 203, órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial.
[12] ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Guillermo Augusto. Policía Judicial y sistema acusatorio. Tercera edición. Bogotá: Ediciones nueva jurídica, 2007, p. 210.
[13] BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LINETT, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo I. Fundamentos constitucionales y teoría general. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 244
[14] Ibid., p. 249 “los fines de la investigación penal consagrados en la constitución política: 1. La búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de hechos delictivos. 2. La consecución de la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado. 3. La protección y reparación integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas. 4. La adopción de medidas efectivas para la conservación de la prueba y 5. La posibilidad de recurrir, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación procesal, como la negociación anticipada pena y la aplicación del principio de oportunidad”.
[15] BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LINETT, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo I: Fundamentos constitucionales y teoría general. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 250 -251. “La investigación está orientada por el principio de objetividad, que excluye la posibilidad de que la Fiscalía actué de forma parcializada. Esto es, que solo busque material probatorio y evidencia incriminante. Es más: si la Fiscalía tiene dentro de sus funciones la posibilidad de solicitar la preclusión, es claro que también tiene que buscar la evidencia favorable para fundamentar dicha solicitud. Una investigación integral así entendida garantiza la protección de derechos fundamentales que, en caso de que no se dé una investigación integral, resultarían violados por omisión. Si el fiscal omite la búsqueda de la evidencia favorable al sindicado, es posible que algunos de sus derechos como los de defensa y verdad, sufran una limitación y carezcan de efectiva garantía. El fiscal esta conminado a proteger derechos fundamentales en el proceso penal, porque es quien protagónicamente representa al Estado durante la etapa de investigación y, por lo mismo, quien debe cumplir activamente los deberes positivos de protección que se tienen frente a los ciudadanos”.
[16]COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453. (24, junio, 2011). Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Diario Oficial. Junio, 2011. No. 48.110. artículo 49, modificatorio del artículo 175 de la Ley 906 de 20024. “La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”.
[17] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 257. “La investigación comporta la recolección de evidencia que no constituye prueba en sentido estricto y mucho menos puede confundirse con su práctica”.
[18] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 260.
[19] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 375.
[20] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “artículo 205. ACTIVIDAD DE POLICÍA JUDICIAL EN LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control”.
[21] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. artículo 246. “Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente”
[22] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366. (14, junio, 2011) M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá. Corte Constitucional 2014.
[23] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 375.
[24] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 (14, marzo, 2018) M.P.: Diana Fajardo Rivera. Bogotá. Corte Constitucional 2018.
[25] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT. Op. cit., p. 267.
[26] BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT. Op. cit., p. 267.
[27] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “ARTÍCULO 39. DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. <artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y sólo exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su especialidad o, a falta de este, el del municipio más próximo. PARÁGRAFO 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. PARÁGRAFO 2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho pertenezca a un circuito en el que haya cuatro o más jueces municipales, un número determinado y proporcional de jueces ejercerán exclusivamente la función de control de garantías, de acuerdo con la distribución y organización dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o de los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, previo estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta. PARÁGRAFO 3o. Habrá jueces de garantías ambulantes que actúen en los sitios donde sólo existe un juez municipal o cuando se trate de un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por razones de transporte, distancia, fuerza mayor o en casos adelantados por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación o en los que exista problemas de seguridad de los funcionarios. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, autorizará, previo estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta, su desplazamiento y su seguridad. <Notas de Vigencia> – artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. – artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007”.
[28] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico-Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Cuarta Reimpresión de la segunda edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2016, p. 247.
[29] GUERRERO PERALTA, Op cit., p. 176.
[30] BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LINETT, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo II: Estructura y garantías procesales. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 83.
[31] Ibid., p. 107.
[32] Ibid., p. 107.
[33] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1092 (19, noviembre, 2003) M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional 2003.
[34] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-024 (27, enero, 1994). M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional 1994.
[35] Ibid.
[36] ZULUAGA TABORDA, John E. De los motivos “fundados” para la afectación de derechos fundamentales en el proceso penal colombiano. En: Nuevo Foro Penal. 2014. Vol. 10, nro. 83, pp. 167-210. Recuperado de https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/2878
[37] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. artículo 221, inciso 1. “Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado”.