De la libertad de expresión a la autonomía de la voluntad
Mauricio Pava Lugo[1]
Recientemente, en Estados Unidos se presentó un episodio que refleja hasta dónde se han afectado las bases más solidas de las instituciones democráticas; el culmen de una cadena de eventos relacionados, entre otras, con la corrupción de la información. La irrupción de los simpatizantes republicanos al capitolio[2] confirmó el alcance de sus consecuencias.
Las plataformas digitales venían, tímidamente, abandonando su neutralidad, baneando mensajes de Donald Trump, hasta llegar a un punto de no retorno, cuando, en el cenit de su intervención, suspendieron, provisional o permanentemente, la cuenta del presidente de EE. UU.[3] Lo que potencializó nuevamente el debate entre la libertad de expresión y la intervención respecto a los contenidos en las redes sociales como vehículos de información.
El asunto genera un debate largo, ancho y profundo. Destaquemos solo un par de aspectos. La libertad de expresión no es un derecho absoluto e ilimitado; el ejercicio de ningún derecho lo es. La autonomía de la voluntad contractual permite a las plataformas digitales intervenir en los contenidos, con fundamento en el viejo aforismo latino “pacta sunt servanda” (el contrato es ley para las partes). En el marco de la autorregulación, ¿pueden grandes monopolios de negocios (en manos de empresarios privados) restringir la libertad de expresión?
Adicionalmente, la misma CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha establecido que la libertad de expresión no es un derecho absoluto cuando explica el artículo 13 de la Convención Americana ─en sus incisos 2, 4 y 5─. “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”[4]. ¿Los mensajes de Donald Trump, su cuenta, podía ser intervenida cuando su conducta ha sido calificada, incluso por la autoridad estatal competente, como incitación a la insurrección? En mí concepto, sí. No puede infringirse la ley al promover discursos de odio, hostigamientos, acosos, etc., e impedir una intervención apelando a la libertad de expresión.
Bien podría decirse que hoy las plataformas digitales prestan un servicio de interés público, dentro de una actividad (el uso de la información) riesgosa, en donde el daño es “multiplicador, atemporal, sin limites geográficos ni control en el difusor”[5]. Este debate me recuerda el que, en materia de riesgo de lavado de activos, el sector bancario enfrentó, en los ochenta, discusiones que hoy persisten; no obstante, cada vez han sido más decantadas. ¿Qué pasa si un banco decide, frente a un usuario, no prestarle o concluirle el servicio, ante, por ejemplo, un evento de prensa negativa relacionado con conductas subyacentes de lavado de activos? O, como sucede en EE. UU., ¿qué sucede si un banco, por el simple hecho de que una persona sea PEP[6] y su cuenta no sea relevante en términos de rentabilidad para el banco, decide no abrirle o incluso le cancela el servicio?
En el caso Colombiano, la Corte Constitucional ha afirmado que se encuentra ante un conflicto de derechos, entre el acceso al sistema financiero y la libertad y voluntad de las empresas[7]. Asimismo, la corporación ha manifestado que, si bien se debe reconocer la autonomía de la voluntad privada del banco al escoger a quien va a tener como cliente, existen ciertas restricciones a este derecho. Estas limitaciones implican que la decisión corresponda a causas objetivas y razonables[8].
En este orden de ideas, la autonomía contractual permitiría que las plataformas sociales definieran libremente qué tipo de contenidos pueden circular sin su intervención por los vehículos de información de los que son dueños. ¿Está libertad o facultad auto-regulatoria es absoluta? No. Como sucede, sin excepción, en los servicios de interés público, la facultad, o incluso la obligación, de auto regulación debe ser regulada, para que las decisiones propias de la autonomía contractual, por ejemplo, correspondan a causas objetivas y razonables.
Por lo anterior, en mi opinión, empresas como Twitter pueden “silenciar” a un usuario, cuando infrinja sus reglas de contenido. Naturalmente, sobre este particular, la sociedad se encuentra dividida. Por un lado, un sector aprueba la decisión de las redes sociales, mientras que otro argumenta que este tipo de actuaciones constituyen una censura y que deberían ser las autoridades quienes establezcan las reglas que rijan la libertad de expresión y no las compañías privadas de tecnología[9]. Asimismo, la Unión Europea amenaza a empresas como Facebook con una posible regulación frente a la responsabilidad de las plataformas tecnológicas sobre la vigilancia y responsabilidad de las publicaciones de los usuarios[10]. Sin embargo, creo que el principio de auto regulación regulada puede conciliar ambas posiciones[11].
Para finalizar, lo anterior es solo uno de los puntos de la discusión. Situaciones como el monopolio en la propiedad de las redes sociales implican consideraciones mucho más amplias, así como el hecho de que, para nuestro país, todas estas compañías se rigen por las leyes de sus Estados de origen y, en las calles virtuales, la extraterritorialidad sí que es un desafío estructural y determinante. Pero, con seguridad, ya habrá oportunidad de tomar postura al respecto o, incluso, modificar la que hoy presento, pues estamos en un debate que, si bien empezó hace ya algunos años, en todo caso, durará muchos más.
En esta entrega de Diálogos Punitivos
En nuestro primer boletín del 2021, usted podrá encontrar columnas sobre las restricciones de la víctima para conocer asuntos de la indagación, el progreso en materia de extinción de dominio a partir de un fallo de la Corte Constitucional y las obligaciones tributarias que deben costear los profesionales del derecho.
En nuestra columna de actualidad, Elías Monroy aborda los avances en el proceso de extinción de dominio en la protección de terceros de buena fe junto con la posibilidad de acceder a los expedientes judiciales por parte de las víctimas, este estudio, a raíz de una reciente sentencia de la Corte Constitucional.
Por otro lado, Daniel Guio en nuestra columna de interés, expone si, a partir de la Ley 1908 de 2018, se impusieron restricciones a la víctima para conocer el contenido de la indagación penal desde un estudio jurisprudencial sobre la materia.
Por último, en el espacio Entre líneas, contamos con la valiosa participación de Marcela Tamayo, quien nos comparte un análisis de las cargas tributarias y obligaciones fiscales que les asiste a los abogados en nuestro país.
Esperamos que esta entrega sea de su total agrado y extendemos una cordial invitación para que se suscriban a nuestro boletín académico y a nuestras diferentes redes sociales. Así podrán estar permanentemente enterados de todo nuestro contenido.
[1] Abogado de la Universidad de Caldas, Curso Universitario Superior en Compliance de la Universidad de Barcelona y Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia; conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; conjuez del Consejo Nacional Electoral. Miembro de la Comisión Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano; miembro de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Caldas; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013- 2018). Experiencia como docente de pregrado y posgrado en varias universidades. Director del Boletín Académico “Primera Línea”.
[2] MARS, Amanda. Las revueltas instigadas por Trump siembran el caos en Washington. En: El País [en línea]. 6 de enero de 2021. [Consultado el 27 de enero de 2021]. Disponible en: https://elpais.com/internacional/elecciones-usa/2021-01-06/seguidores-de-trump-irrumpen-a-la-fuerza-en-el-capitolio-azuzados-por-el-presidente.htm
[3] WALLACE, Arturo. Asalto al Capitolio: cómo las redes sociales silenciaron a Trump (y el debate sobre la libertad de expresión que se generó). En: BBC News [en línea]. 13 de enero de 2021. [Consultado el 27 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-55641435
[4] SÁNCHEZ IREGUI, Felipe. Redes Sociales: del daño virtual a la responsabilidad legal. Tercera Edición. Universidad Sergio Arboleda. 2019, p. 30.
[5] Ibíd. p. 36
[6] Persona expuesta políticamente
[7] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-167. (17, marzo, 1999). M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. Corte Constitucional, 1999.
[8] Ver: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-157. (10, marzo, 1999). M.P.: Alejandro Martínez Caballero y Sentencia SU-166 de 1999. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[9] BLOOMBERG, Agencia. Alemania y Francia critican la expulsión de Trump de las redes sociales. En: El Espectador [en línea]. 11, enero, 2021. [Consultado el 27 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/tecnologia/alemania-y-francia-critican-la-expulsion-de-trump-de-las-redes-sociales/
[10] INFOBAE. Jefe de tecnología de la UE amenaza a Facebook con regulación. (18, mayo, 2020). [Consultado el 27 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.infobae.com/america/agencias/2020/05/18/jefe-de-tecnologia-de-la-ue-amenaza-a-facebook-con-regulacion/
[11] Sobre autorregulación: “Es el resultado de la capacidad de un sujeto de autosometerse a reglas determinadas. En este sentido, los contratos, convenios colectivos o estatutos, así como aquellas normas internas de sujetos y organizaciones privadas serían el resultado de procesos de autorregulación. Si se quiere, la noción de autorregulación pura no hace sino entroncar directamente con ellos ejercicio de la “libertad negativa” individual del ser humano y con la idea de la “auto-legislación” como núcleo de la autonomía política y de la soberanía”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús (Director) y MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (coordinadora). Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier. Libros Jurídicos. 2013, p. 48.