Esteban Montoya Arrubla[1]
En un contexto económico dinámico y digitalizado, los criptoactivos son utilizados hoy día con una mayor frecuencia en medio de la ejecución de actividades negociales. No obstante, su carácter descentralizado y anónimo, aunado a la ausencia de controles estrictos para los procedimientos transaccionales, genera un riesgo de comisión de conductas delictivas. Ante la pasividad de regulación de los países, principalmente Colombia, se destaca la importancia de la adopción de estándares globales y la colaboración internacional para fortalecer los mecanismos de control del lavado de criptoactivos. Este trabajo busca reiterar la necesidad de adoptar una visión integral de los desafíos y avances en la prevención de hechos punibles asociados con los criptoactivos y contribuir a la comprensión y al desarrollo de estrategias efectivas en un campo en constante evolución.
Sumario
I. Introducción; II. Los criptoactivos y el blanqueo de capital; III. Control del lavado de criptoactivos: algunas aproximaciones; IV. Mecanismos y regulación: ¿hacia dónde debemos ir?; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.
I. Introducción
En el año 2023, Colombia se posesionó como el décimo país en el mundo con mayor número de transacciones en criptomonedas, y el segundo en Latinoamérica[2]. A su vez, se pudo registrar que aproximadamente el 15 % de los colombianos utilizan dinero digital, sea por motivos de inversión o de ahorro y protección del patrimonio frente a los efectos de la devaluación de la moneda[3].
La evolución de la tecnología es, sin duda, uno de los parámetros más relevantes para la definición de las dinámicas sociales. Los sectores económico, político y cultural se encuentran permeados por las implicaciones del surgimiento de nuevas realidades. Para ello, el derecho, como instrumento de regulación de las conductas humanas, debe tener la capacidad de brindar una respuesta a las emergentes formas de relacionamiento social.
Los mercados nacionales y globales están sumidos en operaciones de innovación y de evaluación de nuevas vías de desarrollo. En complemento de ello, los procesos económicos se han inmiscuido en el terreno de la digitalización, lo que supone una respuesta inmediata ante los requerimientos de una sociedad dinámica.
Particularmente, uno de los principales objetos de análisis ha sido la aparición y funcionamiento de los criptoactivos, en cuanto pueden conllevar múltiples beneficios cuando obran, por ejemplo, como mercancía o elemento de cambio en actividades de inversión.
No obstante, la otra cara de la moneda nos indica que los criptoactivos pueden representar un factor de riesgo considerable para el normal desarrollo de las relaciones económicas entre particulares, o entre estos y las entidades estatales, debido a que no existe una regulación legal sólida que implique la vigilancia y control de este elemento.A
Debe tenerse en cuenta que las transacciones que tienen por objeto a los criptoactivos son ejecutadas de forma anónima, sin filtros y por medio de plataformas que no facilitan su debido control integral. De esta forma, en estas actividades comerciales pueden ocurrir casos de lavado de activos o blanqueo de capital, así como la comisión de otras conductas delictivas. Este tipo de problemática se ha exhibido en asuntos de relevancia nacional[4] e internacional[5].
Así las cosas, en este capítulo se precisará el concepto de criptoactivo en la actualidad y la forma de regulación del lavado de activos en el ordenamiento jurídico-penal colombiano. Luego, se expondrá, de forma sintética, el estado de cosas frente al control del lavado de criptoactivos. Seguidamente, se presentarán, a título de opinión, algunos mecanismos de prevención de la problemática y, finalmente, se enunciarán las conclusiones generales de la investigación.
II. Los criptoactivos y el blanqueo de capital
El individuo, naturalmente, encamina sus acciones hacia la búsqueda de la satisfacción de sus necesidades. Estas se suplen a través de productos que son el centro de las relaciones de intercambio y que han sido calificados mediante la asignación de un valor de uso. Así, estos productos se convierten en mercancías, con la posibilidad de ofrecerse, aceptarse y entregarse como parte de la adquisición de un nuevo producto[6].
Las mercancías comenzaron a ser representadas por elementos de fácil reconocimiento para las personas, y se les asignó un valor de cambio para facilitar las transacciones[7]. De allí que las monedas y los billetes no sean simples piezas de metal y de papel.
Para la actualidad, las mercancías han sido expuestas a diversos procesos de digitalización, entre otras cosas, por su facilidad de porte, manejo y tradición. Así es como la sociedad ha demostrado un interés singular en los activos digitales, y ha propiciado el incremento de sus unidades y de los canales de transferencia. De igual manera, su popularidad ha suscitado una revolución mediática que contribuye, en un ciclo permanente, a su constante evolución[8]. Estos activos digitales son reconocidos como criptoactivos.
Los criptoactivos pueden definirse como representaciones de la moneda, bien sea digital o electrónica, que permiten ejecutar transacciones entre individuos, sin la necesidad de que entidades, de índole estatal o financiera, tengan algún grado de participación[9].
Si bien existen distintas variaciones de este tipo de divisas, la más notable es el Bitcoin[10], que incluso, a partir de su funcionamiento, incitó la creación de una gran cantidad de estas. Esto encuentra su sustento en el hecho de que fue la primera criptomoneda con estándares altos de seguridad y soportada en redes de cómputo que garantizaban su almacenamiento[11].
Anotado lo anterior, debe indicarse que la ausencia de intervención por parte de entidades financieras o representantes del Estado hace que las operaciones con criptoactivos sean mucho más fáciles. Al no mediar ningún tipo de institución, los pagos se efectúan de manera impersonal, esto es, la relación se circunscribe a un emisor, que envía la moneda, y a un receptor, que la toma sin ningún trámite adicional[12].
Por consiguiente, la celeridad de los procesos y la reducción de sus costos conexos son un gran atractivo para los usuarios, puesto que son elementos positivos para acelerar las relaciones comerciales. En una era en la que el uso de la tecnología está en su apogeo y las dinámicas empresariales se mueven a velocidades aterradoras, los criptoactivos tienen un papel preponderante. Sin embargo, aunque el empleo de los criptoactivos puede suponer considerables beneficios, de estos también pueden derivarse conductas peligrosas y relevantes para activar las alarmas del derecho.
Otra característica importante es la posibilidad de formar parte de transacciones anónimas, lo que implica que los sujetos involucrados en estas no compartan ningún tipo de información personal, y todavía más fundamental, que no soporten las operaciones con documentos que puedan ayudar a formar su identidad. Por ende, es bastante difícil identificar a los individuos que componen el mercado de los activos digitales, lo que les permite aprovecharse de ello para llevar a cabo conductas fraudulentas o engañosas, en el ámbito tributario o penal, de conformidad con las normas jurídicas aplicables[13].
Lo esbozado evidencia que los criptoactivos pueden funcionar como medio para la comisión de conductas delictivas con suma relevancia social como, por ejemplo, el lavado de activos o también llamado blanqueo de capitales.
Así, el blanqueo de capitales puede definirse como un conjunto de actos, lógicos entre sí, por medio de los cuales se introducen recursos al sector financiero con origen directo o indirecto en actividades de carácter ilícito, pretendiéndoles otorgar una apariencia de legalidad. De esta forma se logra el objetivo de incorporar dichos capitales a la economía, bajo la supuesta afirmación de que su procedencia está respaldada por actuaciones legales[14]. En Colombia, este tipo de actividades constituye un delito que está regulado en el artículo 323 del Código Penal[15].
El lavado de activos es concebido como una conducta punible cuya persecución y sanción busca proteger el bien jurídico del orden económico y social[16]. El Estado debe enfocar sus fuerzas en cumplir con distintos postulados constitucionales, entre los que se incluye garantizar una organización económica que permita la participación de todos los ciudadanos. No obstante, esto implica también imponer ciertos deberes que impidan la alteración de esa organización y la producción de efectos adversos para la sociedad[17].
El orden económico y social está expuesto a diversos riesgos con ocasión de las conductas que se encasillan en el lavado de activos; sin embargo, los niveles pueden aumentar de forma significativa por la utilización generalizada de los criptoactivos. Se debe tener en cuenta que estos cumplen un rol potenciador de estas acciones delictivas, tal como se manifestó anteriormente.
Es pertinente anotar que uno de los hechos punibles que representa mayores dificultades probatorias es precisamente el lavado de activos. Ahora, con el empleo efectivo de las tecnologías y la inexistencia de un marco regulatorio óptimo, los delincuentes tienen a su merced un campo amplio de formas de actuación y de planes criminales para borrar los rastros ilegales de los activos que introducirán al comercio[18].
Lo indicado permite exponer la necesidad de implementar modelos de control y administración de los riesgos que representan los activos digitales, principalmente en lo que respecta a la comisión de conductas delictivas y, a su vez, generar políticas dinámicas que se adecuen a su constante evolución.
III. Control del lavado de criptoactivos: algunas aproximaciones
La utilización indebida de los criptoactivos ha encendido las alarmas de las naciones y comunidades internacionales. Los trabajos encaminados a determinar la necesidad de su control y la ejecución de planes de acción cubren de forma cierta las agendas de los individuos y grupos encargados dentro de cada sistema[19].
En este punto, es imprescindible mencionar que el Grupo de Acción Financiera Internacional —GAFI– o Financial Action Task Force –FATF–, se ha enfocado, desde el surgimiento de los criptoactivos, en el estudio de la prevención de conductas delictivas que puedan cometerse valiéndose de estos. Así, esta organización emite conceptos y recomendaciones para la implementación de acciones legales o regulatorias para hacerle frente al blanqueo de capitales[20].
El GAFI dirige su información no solo a los Estados, sino a todas las empresas que ofrecen los servicios de cambio e intermediación para el traspaso de la titularidad de activos digitales. Es dable anotar que estos proveedores pueden influir, de manera considerable, en la mitigación de los riesgos derivados, a través de la ejecución de actividades de supervisión de los usuarios o clientes[21]. Por esto, muchos países han iniciado procedimientos de reconocimiento de los criptoactivos para luego implementar reglamentos que prevengan el blanqueo de capital asociado a estas monedas digitales.
A mediados del año 2023, la Unión Europea publicó, en su Diario Oficial, el reglamento de Mercados de Criptoactivos (MiCA, por sus siglas en inglés[22]). Este consagra un conjunto de normas para regular este tipo de bienes[23]. Su objetivo principal es controlar la emisión, la oferta y demanda y, como tal, los procesos de negociación asociados. Uno de los propósitos para ello es la recopilación de información transparente y confiable sobre los productos que son objeto de transacción[24].
Este reglamento se encuentra encaminado, entre otras cosas, a la supervisión de los proveedores de servicios de activos virtuales (en adelante, PSAV), en los que se incluyen las plataformas de intercambio, los intermediarios, entre otros. Para esto, se establecerá un sistema de registro y se impondrán distintos deberes, como la publicación de documentos técnicos que contengan datos explicativos relacionados con los derechos y obligaciones, tecnologías y características de los productos, antes de promocionar cualquier activo digital[25].
Igualmente, se han tenido en cuenta algunas bases ofrecidas por el GAFI para la elaboración del proyecto. Una de ellas es la denominada Travel Rule, postulado a través del cual se sugiere a las naciones el establecimiento de medidas y criterios estrictos para el registro de los clientes. De esta manera, el MiCA propende a determinar la exigencia de definir parámetros para la identificación y verificación de los usuarios que efectúen transferencias de criptoactivos[26].
El reglamento MiCA entrará en vigor en todos los países que conforman la Unión Europea, de manera progresiva, a partir del mes de junio de 2024. Como se evidencia, es allí donde se están dando los pasos más relevantes en la materia y será importante centrar el foco en la revisión de los resultados.
Por otro lado, en Japón, los criptoactivos se reconocen como un elemento sobre el cual recaen todos los efectos legales de la propiedad. En vista de esto, se establece que los exchanges y PSAV, por ejemplo, deben registrarse en una entidad dispuesta por su gobierno para ello. Además, una vez vinculados, deben atender todas las normas y cumplir con las obligaciones predeterminadas para la prevención y detección del lavado de activos[27].
En el caso de Colombia, desde un punto de vista fiscal, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– le ha reconocido a los criptoactivos la característica de activo para efectos tributarios[28]. De allí, ya se comienza a percibir un problema importante referido a la posible evasión de impuestos. Sea en cuanto a maniobras de ocultación, alteración o simulación, es el escenario ideal para que se incumpla con las obligaciones tributarias[29].
Sin enfatizar particularmente, la obstaculización que este fenómeno genera en la capacidad del Estado para recaudar los fondos necesarios para cumplir sus fines puede incrementar de forma simultánea con la emisión creciente de este tipo de activos, lo que parece que seguirá ocurriendo en los próximos años[30].
A su vez, la Superintendencia Financiera de Colombia –Superfinanciera– estableció que los activos digitales aún no han sido catalogados como moneda de curso legal, es decir, no son considerados como un medio de pago válido que pueda afectar las relaciones comerciales entre personas[31]. En ese sentido, los criptoactivos no pueden formar parte de las estructuras del mercado colombiano.
De igual manera, en el ordenamiento jurídico colombiano, las entidades vigiladas por la Superfinanciera (bancos, compañías de financiamiento, compañías de seguros, instituciones financieras, etcétera) tienen prohibido realizar cualquier clase de operación con los criptoactivos, así como obrar de intermediarias o protectoras de estos[32].
A pesar de estos conceptos vigentes hoy en día, en Colombia se han llevado a cabo algunos intentos, hasta el momento fallidos, por regular esta materia. En 2022, se tramitó un proyecto de ley en el Congreso de la República para establecer un marco regulatorio alrededor de los criptoactivos, y hacer que las PSAV ingresaran al mercado financiero para operar bajo la vigilancia de entidades gubernamentales[33]. No obstante, este fue archivado por tránsito de legislatura.
Ese mismo año, la Superfinanciera emitió un proyecto de circular con el que se pretendía vincular el sistema financiero colombiano a los PSAV. Como primeras medidas, se evidenciaba la obligación de fortalecer los procesos de suministro de información al consumidor financiero al momento de ejecutar cualquier tipo de relación contractual con los PSAV. A su vez, se abordaba la supervisión de las entidades vigiladas y los productos que facilitan las transacciones con activos digitales o virtuales[34].
Véase, entonces, que el uso de los criptoactivos por parte de los particulares no está proscrito en Colombia. Así, pueden seguirse empleando, por ejemplo, como vehículos de inversión, con el deber de cada persona de asumir los riesgos conexos.
Mientras no haya en Colombia una regulación directa e integral en esta materia, no será posible mitigar los riesgos inherentes al lavado de criptoactivos. En tal sentido, existe una deuda frente a la elaboración de mecanismos de control óptimos para las operaciones comerciales que los involucran.
En el camino hacia el control efectivo de los criptoactivos es obligatorio reconocer los desafíos implícitos y, al mismo tiempo, diseñar y proponer soluciones sólidas que aborden las preocupaciones relacionadas. En última instancia, la búsqueda de respuestas asertivas debe equilibrar la necesidad de regulación con la conservación de la innovación, para crear escenarios que garanticen la protección de los usuarios y la integridad de los sistemas financieros.
IV. Mecanismos y regulación: ¿hacia dónde debemos ir?
Es desconcertante que no exista aún en Colombia un marco regulatorio preciso sobre las transacciones con criptoactivos, a sabiendas de los altos niveles de riesgos que representan para el bien jurídico del orden económico y social, así como para el cumplimiento de los fines económicos constitucionales.
Los países que han intentado ponerse al día en cuanto a la regulación de los activos digitales[35] han estudiado las implicaciones económicas y sociales del fenómeno, y a partir de allí han construido un sistema de protección tanto de los consumidores como de las entidades financieras, públicas y privadas[36]. Las diferencias entre los distintos sistemas jurídicos suponen la adopción de medidas diversas, pero esto solo indica que no existe un concepto uniforme de abordar el problema, mas no que sea innecesario hacerlo.
Así las cosas, nos podemos enfrentar a las siguientes alternativas de control: (i) prohibir el uso de criptoactivos para las entidades estatales, financieras y los particulares; (ii) concebir y normalizar la utilización de criptoactivos como una actividad comercial independiente, o (iii) regular las transacciones de activos digitales, con base en su inclusión formal en el sistema financiero y bajo la vigilancia de entes gubernamentales.
Frente a la primera apreciación, debe indicarse que resulta inadecuado ignorar la importancia del dinero digital y, ahora, de los criptoactivos, para la ejecución de transacciones comerciales. Por ende, proceder de esa manera significaría desatender las recomendaciones de organizaciones internacionales, como el GAFI, que propenden por la permisión de las operaciones con cualquier tipo de activo digital y que instan a la regularización para la gestión óptima de los riesgos inherentes a estas[37]
En lo que respecta a la segunda opción, se puede indicar que su éxito dependería, exclusivamente, de la suma de la promoción de la normatividad y de la asunción de su destinatario. Las relaciones comerciales estarán enmarcadas en el desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, pero con el apego a unos deberes legales prestablecidos.
En este caso, existirían múltiples enunciados que determinarían obligaciones y cargas en cabeza de cada uno de los partícipes de las operaciones, como, por ejemplo, los PSAV y sus usuarios, pero no habría una vigilancia estricta por parte de entidades del Estado.
En las hipótesis anteriores subsistiría un riesgo considerable frente a la comisión de conductas punibles por medio de criptoactivos no solo circunscritos al lavado de capitales, sino que trascienden a aspectos relacionados con el patrimonio económico individual (por ejemplo, la estafa), la financiación del terrorismo, delitos informáticos, entre otros. Asimismo, podría suponer alteraciones para el correcto funcionamiento de los mercados, con correlativas consecuencias jurídicas negativas para los consumidores y la integridad del sistema financiero[38].
Así, la tercera alternativa demuestra tener algunos niveles más de idoneidad para controlar los problemas penales en los que puede derivar el uso indebido de los criptoactivos. Por ello, los párrafos subsiguientes apuntarán a algunas formas de control de este objeto, partiendo de la idea de su inclusión formal en el sistema financiero y su sometimiento a la vigilancia de entes estatales.
Como principal medida para combatir el lavado de activos, a través de criptoactivos, se concibe la creación de normas jurídicas internas que regulen su actividad. De esta manera, se podrán extender nociones referidas a su naturaleza, tratamiento y circunstancias descriptivas. Además, por medio de este trabajo legislativo, se tendrán en cuenta tanto los beneficios como los riesgos asociados a su uso.
Por medio de la estructuración legal de enunciados normativos, aplicables a casos concretos, se puede llegar al punto necesario para la formulación de una política adecuada de prevención. Eso sí, debe tratarse de una producción normativa precisa, suficiente y armónica. En este tema es imperioso regular con dinamismo, de forma que los procesos de actualización legal sean más fáciles.
El ordenamiento jurídico debe centrar su atención en los PSAV, dada su similitud con las entidades bancarias[39]. En este contexto, estos proveedores se encontrarían supeditados al cumplimiento de las leyes y estándares previamente diseñados para evitar que distribuyan, a otros usuarios, dineros de origen ilícito que terminen ingresando al mercado. En ese sentido, podría resultar provechosa la aplicación de los mecanismos de control del lavado de activos actuales, empleados por las entidades bancarias, para ejercer una debida vigilancia de las operaciones con activos digitales[40].
Por consiguiente, se debería requerir que los PSAV «dispongan de un sistema sólido de gobernanza, incluida una estructura organizativa [ordenada y clara], con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes, y procesos eficaces para la detección, la gestión, el seguimiento y la comunicación de los riesgos a los que estén o puedan estar expuestos»[41].
Es necesario establecer medidas de debida diligencia para la identificación plena de los usuarios, mediante el empleo de sistemas de seguridad avanzados que exijan comprobaciones constantes tanto de la persona que utiliza la aplicación como de los datos que suministra[42].
Para contribuir al cumplimiento de las recomendaciones del GAFI referidas a la identificación de la información personal de los usuarios, algunas empresas privadas se han dedicado a crear herramientas tecnológicas pertinentes, como es el caso de Notabene[43]. Esta compañía brinda un software para facilitar la implementación del Travel Rule, y así conseguir la información de las partes involucradas en la transacción[44].
De esta forma, se construiría el escenario ideal para que sea posible identificar a los usuarios de estas plataformas y a los propietarios de este tipo de activos. A su vez, podría realizarse un seguimiento adecuado y minucioso de cada una de las transacciones. Es dable recordar que, uno de los principales hechos generadores de riesgos es el anonimato en las relaciones de intercambio, por lo que eliminarlo supondría un paso importante.
Resulta indispensable instaurar controles a las transacciones de criptoactivos, en atención a los montos de dinero que representan. Conforme a ello, deberían fijarse límites frente a los valores de los activos que por operación pueden transferirse, y, de igual manera, el número de operaciones que pueden ejecutarse, en cierto lapso, para mantener ese margen.
A partir de algunas cifras que pueden denominarse como «considerables» –pero que se establecen normativamente– debería verificarse la plena identidad del emisor previo al envío. Por consiguiente, se tendría que lograr lo mismo con el receptor, antes de que el dinero ingrese a su billetera personal.
Consecuentemente, podrían mejorarse, de forma paulatina, los sistemas de supervisión de las transacciones, y fijar algunos requisitos particulares, como, por ejemplo, un monitoreo continuo en tiempo real o el establecimiento de los perfiles de los usuarios. Igualmente, la implementación de este tipo de medidas sería idónea para ubicar las operaciones que puedan calificarse como sospechosas, activando las alertas para notificar a las autoridades policiales.
Un elemento relevante para el país es responder a las necesidades de cooperación mundial y la atención a las órdenes y recomendaciones emitidas por organizaciones internacionales. En este aspecto, es importante manifestar que la uniformidad de criterios de los distintos países, en cuanto al manejo de las problemáticas relacionadas con el lavado de activos digitales, puede suponer ventajas para erradicarlas.
La creación de sistemas articulados de reacción entre diferentes países conllevaría una respuesta más rápida ante la comisión de una conducta delictiva de este tipo. Para ello, es necesario reforzar los equipos de investigación con miembros altamente calificados e implantar procedimientos de colaboración más efectivos con otros Estados, en caso de eventos delictivos transnacionales.
En últimas, se requiere un ejercicio colaborativo entre los sectores público y privado, restringiéndose, por supuesto, a aquellas entidades que tengan cierto grado de participación o interés en estos asuntos.
El problema está advertido y se es consciente de ello. Colombia debe atender al llamado a regular los criptoactivos y a formular políticas de prevención que se encuentren correspondidas con las adoptadas por otros miembros de la comunidad internacional[45]. Es hora de apartarse de un estado de incertidumbre y de pasividad, para entrar en el de la acción y prevención.
V. Conclusiones
En nuestra era digital, las transacciones comerciales por medio de criptoactivos representan una mayor celeridad y reducción de costos para las partes; sin embargo, la utilización de este objeto incorpora ciertos riesgos frente a la posibilidad de comisión de conductas fraudulentas.
Es crucial una regulación legal, integral y multidisciplinaria, para prevenir, entre otras cosas, el delito de lavado de activos. Así, el diseño e implementación de modelos de control y la ejecución de políticas dinámicas resultan necesarios para gestionar los riesgos asociados.
Esta problemática ha generado cierta preocupación a nivel internacional, y ha llevado a que organismos como el GAFI emitan recomendaciones para prevenir conductas delictivas ligadas con criptoactivos. En algunos países se han dado regulaciones referidas a la consideración de estos como moneda de curso legal y en otras como elemento de cambio con entidades estatales, pero apenas se están dando los primeros pasos importantes para la mitigación efectiva del blanqueo de capitales.
Pareciera ser que una regulación del mercado de criptoactivos, bajo la supervisión gubernamental, es una medida con potencial idóneo para controlar los riesgos penales relacionados. Esto implica la creación de normas jurídicas internas que abarquen cada una de las vertientes temáticas y que haya un enfoque en los PSAV y exchanges.
Los mecanismos deberán incluir una sólida estructura de gobernanza, medidas de debida diligencia para la identificación de usuarios, controles de transacciones basados en montos y frecuencias y la colaboración internacional para abordar delitos transnacionales. La uniformidad de criterios entre los países y la cooperación entre los sectores público y privado son esenciales para enfrentar eficazmente los desafíos asociados con el lavado de criptoactivos.
El proceso y el resultado de la creación normativa deben ser dinámicos, esto es, que puedan responder a la constante y compleja evolución de este mercado. Las nuevas regulaciones deben enfrentar procesos de adaptación para erradicar los riesgos conexos. De esta manera, se permitirá a cada interviniente en esta materia estar al día con las últimas tendencias y tecnologías, para facilitar la promoción de la integridad del sistema financiero y la prevención de actividades ilícitas.
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Proyecto de Ley 267/ 2022, Congreso de la República de Colombia.
[1] Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo & Riesgos Corporativos. Candidato a magíster en Derecho en la Universidad Pontificia Bolivariana. Es especialista en Derecho Penal y Procesal Penal de la misma casa de estudios. Además, es columnista del boletín académico Diálogos Punitivos.
[2] «Panorama en cifras del mercado cripto en Colombia», Revista P&M, marzo 21 de 2023, acceso el 17 de marzo de 2024, https://www.revistapym.com.co/articulos/digital/60918/panorama-en-cifras-del-mercado-cripto-en- colombia#:~:text=15%25%20de%20los%20colombianos%20hizo%20una%20operaci%C3% B3n%20con%20monedas%20digitales%20en%202022
[3] Ibid.
[4] «Colombia: segundo país con más alertas de lavado con criptos». Regtech, 17 de julio de 2023, https://regtechone.co/es-co/colombia-segundo-pais-con-mas-alertas-de-lavado-con-criptos/
En el año 2023, las autoridades colombianas encendieron las alarmas ante el descubrimiento de una red de lavado de capitales que habría realizado grandes retiros de dinero donde, para volverlo legal, se estarían empleando criptoactivos.
Una de las versiones de los hechos, adoptada por las autoridades, indica que, posiblemente, ciudadanos pertenecientes a la mafia rusa estarían remitiendo fondos ilegales al país. Estas agrupaciones de personas ya tendrían un historial de tráfico y lavado de dinero en Europa.
[5] «Lavado de activos con bitcoins, la nueva modalidad que alerta a las autoridades», El País, 08 de septiembre de 2021, https://www.elpais.com.co/politica/lavado-de-activos-con-bitcoins-la-nueva-modalidad-que-alerta-a-las-autoridades.html.
Uno de los casos más impactantes fue la erradicación de 380 grupos criminales por parte del Gobierno de China, desde el 1.° de enero al 23 de julio de 2021 . Estos fueron apuntados, precisamente, de lavar criptoactivos.
El plan criminal de esas agrupaciones se basaba en la compra de criptomonedas, por medio de proveedores de servicios de activos virtuales –PSAV– y exchanges, en las que se usaban ingresos de carácter ilícito, para luego vender el activo e introducirlo en el sistema financiero legal.
Otro caso tuvo lugar en México, donde un sujeto de 21 años, que se dedicaba al intercambio de Bitcoin, fue acusado de 31 cargos de lavado de activos con Bitcoin en agosto de 2018. Este individuo efectuó 971 transacciones con más de 900 clientes, de quienes recibía el efectivo a través de sus cuentas bancarias. Por medio de sus conductas, generó la introducción, al sistema financiero de Estados Unidos, de más de un millón de dólares no regulados.
[6] José Cataño, «Teoría marxista de la mercancía: ambigüedades y alternativas contemporáneas». Lecturas de Economía, n.o 34 (2010): 80-84, https://doi.org/10.17533/udea.le.n34a6985.
[7] Karl Marx, El capital, crítica de la economía política (Buenos Aires: Siglo veintiuno editores, 1975), 43-46.
[8] Santiago Carbó, Pedro Cuadros, y Francisco Rodríguez, «Digitalización financiera y COVID-19: Evidencia Empírica». Papeles de Economía Española, 170, (2021): 144–145, https://www.funcas.es/wp-content/uploads/2021/12/PEE-170_Carb%C3%B3-Cuadros-Rodr%C3%ADguez.pdf
[9] Adelina Sánchez, Nancy Valencia, Francely Soto y Bibiana Moreno. «Criptomonedas Como Alternativa de Inversión, Riesgos, Regulación y Posibilidad de Monetización en Colombia». (Tesis de grado de especialización, Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2018), 20-21 https://expeditiorepositorio.utadeo.edu.co/bitstream/handle/20.500.12010/4746/TESIS%20ESPECIALIZACION%20CRIPTOMONEDAS-BIBLIOTECA.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[10] El Bitcoin fue presentado, por primera vez, en el año 2008. Se trata de la moneda virtual emitida a nivel mundial. Fue creada a partir de la criptografía. Funciona como activo digital y medio de pago, además de que forma parte de una red descentralizada, por lo que sus operaciones ocurren sin la intermediación de autoridades. Noel Yahanpath y Zeb Wilton. «Virtual Money- Betting on Bitcoin». University of Auckland Bussines Review, 17, n.° 1, (2014): 37-43, https://search.informit.org/doi/10.3316/informit.783656688346321.
[11] Pablo Segarra, «Criptomonedas: ventajas, riesgos y futuro según tres expertos», 20 minutos España, septiembre 27 de 2019. Acceso el 18 de marzo de 2024. https://www.20minutos.es/noticia/3776869/0/criptomonedas-bitcoin-divisas-digitales-criptodivisas/
[12] Satoshi Nakamoto, Bitcoin: Un Sistema de Efectivo Electrónico Usuario-a-Usuario. (California: BN Publishing, 2018), 1-18.
[13] Denis Rice, «The past and future of Bitcoins in worldwide commerce», American Bar Association, noviembre 11 de 2013. Acceso el 18 de marzo de 2024. https://businesslawtoday.org/2013/11/the-past-and-future-of-bitcoins-in-worldwide-commerce/
[14] Hernando Hernández, El lavado de activos (Bogotá: Ediciones Ibáñez, 2017), 33.
[15] L. 599/2000, art 323. l artículo 323 de la Ley 599 de 2000 indica: «Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
[16] «El orden económico social, como bien digno de protección penal, ha sido definido como el conjunto de normas con las cuales el Estado garantiza su intervención en la economía. De esta forma, constituirá delito contra el orden económico social, toda conducta que lesione o ponga en peligro dicho orden». Hernando Hernández. «Los delitos contra el orden económico social en el nuevo Código Penal colombiano». Derecho Penal y Criminología 21, n.° 70 (2000): 35–52.
[17] C. N., art. 3, 1991.
[18] Hernández, «Los delitos contra el…», 37-43.
[19] Financial Action Task Force. «International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation». The FATF recommendations, 2023, 7-9 www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Fatf-recommendations.html
[20] Ibid., 1-148.
[21] Fernando Navarro. «Criptomonedas (en especial, bitcóin) y blanqueo de dinero». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.° 21-14, (2019): 1-45, http://criminet.ugr.es/recpc/21/recpc21-14.pdf
[22] MiCA: Markets in Crypto Assets.
[23] Hannah Pérez, «Unión Europea publica regulación de criptomonedas MiCA en su diario oficial», Diario Bitcoin, junio 09 de 2023. Acceso el 17 de marzo de 2024, https://www.diariobitcoin.com/negocios/regulacion/union-europea-publica-mica-en-diario-oficial/
[24] Leandro Hernández, «Luz verde a MiCA: claves de la nueva regulación europea para las criptomonedas», El País-CincoDías, abril 20 de 2023. Acceso el 18 de marzo de 2024, https://cincodias.elpais.com/mercados-financieros/2023-04-20/luz-verde-a-mica-claves-de-la-nueva-regulacion-europea-para-las-cripto.html
[25] Leandro Hernández, «La UE aprueba la regulación sobre las criptomonedas y obliga a las plataformas a identificar a sus clientes», El País-CincoDías, abril 21 de 2023. Acceso el 18 de marzo de 2024, https://cincodias.elpais.com/companias/2023-04-21/la-ue-aprueba-la-regulacion-sobre-las-criptos-y-obliga-a-las-plataformas-a-identificar-a-sus-clientes.html
[26] Financial Action Task Force, «International Standards on Combating…», 17-18.
[27] «Reporte de estabilidad financiera», Banco Central de Reserva del Perú, noviembre de 2021. Acceso el 7 de Marzo de 2023, https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Reporte-Estabilidad-Financiera/2021/noviembre/ref-noviembre-2021.pdf
[28] Conc. 020436/2017, DIAN.
[29] La evasión de impuestos es un problema considerable frente al cumplimiento de los fines del Estado, el cual, por medio del tributo, pretende generar mejores condiciones, individuales y sociales, para la población. Por ende, las practicas referidas pueden llegar a ser objeto de sanciones penales, en atención a los artículos 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (Defraudación o evasión tributaria) del Código Penal. L. 599/2000, art 434A-434B.
[30] Carlos Forero, «Derecho tributario, ¿derecho administrativo o derecho económico?», Dos Mil Tres Mil, 21, (2019): 7-33, https://revistas.unibague.edu.co/dosmiltresmil/article/view/176/159
[31] Circ. 52/2017, SF.
[32] Circ. 52/2017, SF.
[33] PL 267/ 2022. Se trata del proyecto de ley «Por la cual se reconocen las plataformas de intercambios de criptoactivos (pic), que ofrecen servicios de intercambio de estos activos virtuales, y se crea un marco regulatorio».
[34] Superintendencia Financiera de Colombia. «Abecé sobre el proyecto de circular externa de activos virtuales», julio 14 de 2022. Acceso el 19 de marzo de 2024 https://www.superfinanciera.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=descargar&idFile=1061205.
Este proyecto contempla la derogatoria parcial de los apartes de la carta circular 052 de 2017 que sean contrarios a las nuevas instrucciones.
[35] Como es el caso de la Unión Europea con la expedición del reglamento de Mercados de Criptoactivos –MiCA–.
[36] Raphael Auer y Stijn Claessens, «Regulación de las criptomonedas: evaluación de reacciones del mercado», Informe trimestral del BPI, (2018): 1-17, https://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1809f_es.pdf
[37] Financial Action Task Force, «International Standards on Combating…», 7-10.
[38] Dimitris Drakopoulos, Fabio Natalucci y Evan Papageorgiou, «El auge de los criptoactivos plantea nuevos desafíos para la estabilidad financiera», IFM Blog, 01 de octubre de 2021, https://www.imf.org/es/Blogs/Articles/2021/10/01/blog-gfsr-ch2-crypto-boom-poses-new-challenges-to-financial-stability
[39] Grupo de Acción Financiera Internacional, «Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva», 2022, 309 https://www.uaf.cl/descargas/legislacion/internacionales/GAFI_Recomendaciones_072022.pdf.
Los PSAV realizan, entre otras cosas, trueques entre activos virtuales, o entre estos y dinero tradicional. Igualmente, los administran y custodian. Asimismo, participan en la provisión de servicios entre los emisores y receptores de las transacciones. Véase entonces que los PSAV, al igual que las entidades bancarias, actúan como intermediarios en las operaciones financieras, y facilitan el intercambio de valor entre diferentes partes.
[40] Arturo Valdés, «Estudio sobre la lucha contra el lavado de activos mediante criptoactivos», El PAcCTO, abril de 2022. Acceso el 19 de marzo de 2024, https://www.elpaccto.eu/wp-content/uploads/2022/07/Estudio-Lavado-Criptoactivos.pdf
[41] «Informe sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937». Parlamento Europeo – Informe – A9-0052/2022.
[42] Financial Action Task Force. «International Standards on Combating…», 14.
[43] Daniel Jiménez, «BSL 2023: ¿Qué es el travel rule?», Cointelegraph, 09 de octubre de 2023, https://es.cointelegraph.com/news/the-travel-rule-in-the-crypto-world-interview-with-magdiela-rivas. El software de Notabene ha sido creado para permitir a exchanges y empresas privadas que ofrezcan servicios con criptoactivos satisfacer el cumplimiento de las regulaciones para las transacciones con este objeto. Por medio de ella, el emisor y el receptor podrán identificarse y permanecerán encriptados los mensajes relacionados con Travel Rule.
[44] Financial Action Task Force. «International Standards on Combating…», 17.
[45] Ibid., 3-6.