Ocultamiento de activos en el exterior y la peligrosidad de su práctica

Karolay Arguelles Zubiría[1]

En Colombia, muchos empresarios desconocen las consecuencias de ocultar u opacar sus activos en el exterior. En esta columna, se ofrece un análisis de los mecanismos adoptados por el Estado para su prevención, el camino diseñado como oportunidad para aquellos que han adelantado la práctica y los riesgos a los que se exponen las personas jurídicas y naturales con el desarrollo de esta actividad. 

Sumario:

I. Introducción II. ¿Dónde nace el problema? III. Medidas para combatir la erosión fiscal IV. El camino para la legalización V. Consecuencias punitivas de la práctica VI. Reflexión final

I. Introducción

Muchos empresarios colombianos, al momento de identificar cuál es la estrategia de planeación fiscal más favorable para sus intereses, se encaminan hacia el traslado de sus beneficios o activos al exterior. Este ejercicio tiene sus ventajas, pero también tiene sus riesgos; sobre todo, si analizamos los posibles perjuicios que pueden acarrear las sanciones impuestas por las autoridades competentes si no lo hacen adecuadamente.

En esta columna se reseña el origen del problema del ocultamiento de activos en el exterior. Enseguida, se explica cuáles son los mecanismos adoptados por el Gobierno nacional para combatir esa práctica. Luego, se analiza cuál es el camino ofrecido por la administración para que los contribuyentes normalicen su situación fiscal. Adicionalmente, se indican cuáles son los riesgos punitivos asociados a la práctica y, por último, se ofrece una reflexión sobre el fenómeno.

II. ¿Dónde nace el problema?

El ocultamiento de activos en el exterior no es una práctica fiscal ilegal reciente[2]. Al principio, muchos empresarios e inversionistas buscaban la forma de enviar sus activos al extranjero obedeciendo a su temor frente a una caída estrepitosa de la moneda nacional. Por esta razón, preferían tener sus ahorros en una divisa más fuerte -el dólar-. Otros, utilizaban esta dinámica con el fin de huir de alguna regulación o política social que disminuyera el valor agregado de sus bienes. Pero, también, muchos acogieron este ejercicio como una forma de ocultar, no solo su patrimonio o los rasgos característicos de su capacidad económica, sino, también, su identidad frente a los ojos de la sociedad y de las autoridades.

Este último punto podría obedecer a motivos relacionados con su seguridad física o económica. Una prueba de ello es que, para el tiempo en que se incrementaron las acciones extorsivas por parte de las FARC-EP[3], muchos residentes fiscales colombianos intentaron asegurar su dinero en el extranjero, en razón a que, a través de las entidades públicas, podría conocerse información sobre la situación económica de las personas. En consecuencia, esto se convirtió en una razón por la que muchos empresarios no deseaban ser conectados con sus activos financieros en el exterior.

Sin embargo, esta práctica ilegal, aunque al principio obedeció a razones de seguridad económica y personal de los empresarios, luego se convirtió en un mecanismo generador de ahorros de manera ilícita. Efectivamente, esta realidad, llevó a que muchos expertos en la materia recomendaran a los empresarios el ocultamiento de sus activos como una estrategia de planificación fiscal que los beneficiaría al momento de pagar sus impuestos en Colombia, por cuanto se elimina la totalidad del pago de sus obligaciones, se disminuyen o se difieren al cancelar lo adeudado en el momento más conveniente para el empresario.

Cada país es soberano a la hora de tomar decisiones frente a cómo gravar las rentas[4]. Bajo esta potestad, los Estados gravan las rentas de los ciudadanos con fundamento en su origen, que se determina por dos tipos de fuentes: mundial o local. La primera consiste en que los países gravan las rentas de sus residentes fiscales sin importar el lugar en donde se produjeron los respectivos beneficios; este es el caso en Colombia. La segunda, por su parte, indica que los países solo gravan las rentas que son generadas en su propio territorio, como ocurre, por ejemplo, en Panamá. Bajo este supuesto, si un residente fiscal colombiano produce utilidades en Alemania, dichos ingresos deberán ser declarados en nuestro país y, en consecuencia, deberá pagar los tributos correspondientes. En cambio, si un residente fiscal panameño genera rendimientos en Alemania, no tendría que pagar impuestos, dado que, en tal jurisdicción, solo se generan obligaciones fiscales por lo producido en su propio territorio y no por lo obtenido en el extranjero.

Por lo anterior, los empresarios colombianos, al momento de evaluar sus estrategias de planificación fiscal, piensan en aquellos territorios de baja o nula tributación ─aquellos con tributación por fuente local─, también llamados refugios fiscales o territorios “offshore”[5], para eliminar o disminuir la carga tributaria que, como inversionistas colombianos, soportarían en su país de residencia fiscal.

En este orden de ideas, los empresarios se inclinan por constituir estructuras que permitan la interposición de sociedades artificiosas en tales jurisdicciones ─con lo que facilitan el traslado de sus divisas─. Una vez esos recursos se establecen en el exterior, los empresarios pueden desarrollar sus operaciones en distintas condiciones (idealmente, más favorables a sus intereses) y generar rendimientos y utilidades sin declarar este patrimonio a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ─DIAN─. Este contexto permite a los inversionistas: i) ocultar sus activos ─ahorros financieros, créditos internacionales, propiedades, rentas─, ii) ocultar su identidad como beneficiario efectivo del fruto generado, o iii) diferir la exteriorización de rentas, al retrasar artificialmente la distribución de los respectivos dividendos en el momento en que fueron percibidos.

Un ejemplo de esto puede ser el siguiente: Una empresa colombiana es dueña de una sociedad panameña. A su vez, la sociedad panameña es propietaria de un fondo de inversión[6] en los Estados Unidos. Los rendimientos financieros generados por este último pertenecen a la sociedad panameña. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en Panamá, no se gravan las rentas por fuente mundial, sino por fuente local, el ingreso de las utilidades recibidas por las operaciones del fondo de inversión en la sociedad panameña no sufren un gravamen. Sin embargo, en Colombia al gravarse las rentas por fuente mundial, el envío de estas utilidades, por parte de la sociedad panameña a la empresa colombiana –en últimas verdadera dueña del rendimiento–, tendría que ser declarado ante la DIAN.

¿Qué se hace en estos casos? Existen varios caminos. En primer lugar, los empresarios podrían acudir a la creación de una tercera sociedad, constituida por la sociedad panameña –por tanto, haría parte de la cadena de sociedades– la cual inyectaría el capital en la empresa colombiana en calidad de inversión extranjera. En segundo lugar, la sociedad panameña podría no distribuir los dividendos o utilidades recibidas a la empresa colombiana inmediatamente, sino mucho tiempo después. Esto le permitiría diferir “el momento de exteriorización de rentas, ocultando o retrasando artificialmente la distribución de dividendos”[7]. Y, finalmente, se podría optar por no traer las utilidades a la empresa colombiana, sino reinvertirlas en la sociedad panameña, como una especie de ahorro en el exterior, entre otros caminos, como la triangulación de operaciones comerciales[8].

A estas prácticas comunes[9] se les conoce como evasión fiscal, la cual hace referencia a las acciones de los contribuyentes orientadas a suprimir, reducir o eliminar cargas tributarias u obligaciones que deberían pagarse, mediante estrategias de planificación fiscal agresivas[10]. Esto se configura cuando las personas envían sus activos al exterior, sin declararlo ante la DIAN, con el fin de evitar el pago del tributo correspondiente, con lo que se provoca la degradación, deterioro o disminución de la base gravable y, por tanto, de los recursos del Estado.

Antes, este problema se presentaba por la poca o nula efectividad de los distintos gobiernos en el control de las operaciones internacionales que realizaban las personas con residencia fiscal[11] en Colombia y en el exterior. Actualmente, la práctica sigue vigente. No obstante, se ha visto reducida gracias a los mecanismos implementados en los últimos años por el Estado colombiano a efectos de prevenir y contener los riesgos que origina.

III. Medidas para combatir la erosión fiscal

Desde el año 2001, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE[12], en conjunto con el G20[13], venía pensando en la necesidad de adelantar una campaña contra la evasión y la elusión fiscal internacional, denominada Proyecto OCDE/G20 sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, más conocido como plan BEPS[14]. Dicho proyecto consagró determinadas acciones que podrían adoptar los gobiernos para armonizar sus normas de derecho interno en materia de operaciones transfronterizas, fortalecer las actividades de recaudación de tributos y, por último, generar un entorno de transparencia y seguridad jurídica en las jurisdicciones. Todo lo anterior, para ofrecer soluciones a los Estados respecto del ocultamiento o la opacidad de activos en el exterior por parte de sus residentes fiscales.

Teniendo en cuenta que Colombia tenía como finalidad hacer parte de la OCDE, el Gobierno Nacional comenzó a adelantar estudios y trámites que le permitieran adaptarse a las exigencias[15] de tipo legislativo dispuestas por este grupo de buenas prácticas en su hoja de ruta[16]. Así las cosas, el primer paso a adelantar por el Gobierno debía estar encaminado a la adopción de normas orientadas a la consecución de la transparencia fiscal internacional. Es por esta razón que nuestra administración tributaria, en su interés por ingresar a la OCDE y habiendo identificado la práctica referida, adoptó ciertos mecanismos antiabusos recomendados por este grupo para combatir la elusión y la evasión fiscal y, con ello, la erosión de su base gravable. Esto se lleva a cabo mediante la celebración de tratados internacionales para evitar la doble imposición fiscal y para el intercambio de información tributaria entre jurisdicciones.

Los convenios internacionales para evitar la doble imposición son necesarios “cuando una renta obtenida por un contribuyente está sometida simultáneamente a un mismo o similar impuesto en dos o más Estados”[17]. Por esta razón, a fin de evitar la tendencia de los contribuyentes de buscar entre las jurisdicciones el sistema más favorable para ocultar sus activos, los Gobiernos acuerdan ceder o distribuir su potestad tributaria, ya sea de manera exclusiva, compartida o con límites en el cobro del impuesto. De esta manera, si un residente fiscal genera utilidades a través de una empresa ubicada en República Checa, solo estará obligado a pagar los tributos correspondientes en dicho territorio, siempre que dicha empresa no se encuentre operando en Colombia a través de un establecimiento permanente[18]. Esto último, en virtud del convenio internacional suscrito por el Gobierno nacional en el año 2015 en el cual acordó ceder su potestad tributaria con esta jurisdicción cuando se trata de utilidades empresariales[19].

Respecto a los convenios internacionales para el intercambio de la información, la DIAN, junto al Gobierno, han adelantado gestiones, tendientes a la negociación de acuerdos internacionales para el intercambio de información de relevancia tributaria con las jurisdicciones concebidas como paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes. En consecuencia, la DIAN no solo podrá conocer la información fiscal de los contribuyentes que obre en el poder de bancos extranjeros y demás instituciones financieras, sino, también, la cantidad de propiedades o sociedades que tienen, así como la cadena de empresarios y asociados efectivos detrás de estos activos en el exterior. De esta forma, si un residente fiscal colombiano realiza operaciones a espaldas de la DIAN en Delaware, a través de estos acuerdos, la administración tributaria colombiana podrá conocer la totalidad de las utilidades que el contribuyente ha generado en dicha jurisdicción y a partir de qué fecha se encuentra erosionando las arcas de la Nación.

Esto, sin perjuicio del deber de Colombia y los Estados contratantes de guardar la confidencialidad y la seguridad de los datos recibidos, de utilizarlos para los fines previstos, con las autoridades dispuestas en el tratado –para el caso colombiano la DIAN– y según las reglas establecidas en el mismo, a menos, que exista una orden expedida por autoridad judicial competente que obligue el levantamiento de la reserva de información, como, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación a través de un juez de control de Garantías[20].

IV. El camino para la legalización

Con el objeto de ofrecer una oportunidad a los residentes fiscales colombianos de legalizar su situación tributaria ante la administración, el Gobierno nacional, mediante reforma tributaria, expidió la Ley 1607/2012, por medio de la cual creó el Impuesto Complementario de Normalización Tributaria al Impuesto a la Riqueza [21]. Esta medida, consistió en darles la oportunidad a los contribuyentes de revelar voluntariamente a la administración la realidad de su patrimonio. Esto les permitió pagar con costos muy inferiores a los que generaría un proceso de fiscalización por los activos que hubieran sido omitidos por los contribuyentes dentro o fuera del territorio nacional. Es decir, los evasores podrían contar su situación a la DIAN y pagarían un precio mucho menor que los contribuyentes cumplidos. Sin embargo, esta medida fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-833/13 con efectos hacia futuro[22]. Dicha sentencia determinó que el Gobierno, con esta norma, buscaba premiar a los contribuyentes evasores con amnistías tributarias que atentaban contra la equidad y la igualdad de aquellos que sí obedecían la ley[23].

Luego, el Gobierno, en aras de plasmar su idea con la ayuda de otro camino que pudiera superar el control de la Corte, mediante nueva reforma tributaria ─Ley 1739 de 2014[24]─ se introdujo nuevamente el impuesto de normalización tributaria. Esta vez, como una obligación de los contribuyentes a declarar sus activos omitidos y pasivos inexistentes reduciendo la sanción general aplicable e imponiéndoles una carga tributaria mayor que a los contribuyentes cumplidos. Esto fue lo que conllevó a la Corte Constitucional a declarar exequible la norma atendiendo a que no se concebía el impuesto como una especie de amnistía tributaria para los evasores[25]. Así las cosas, dicha norma permitió que muchos contribuyentes se pusieran al día con la administración pagando una tarifa del 10% para el 2015, 11,5% para el 2016 y, finalmente, el 13% para el 2017[26].

Ahora bien, dado que, con este ejercicio, los residentes fiscales le confesaron a la DIAN que tenían en activos en el exterior cerca de 182 billones de pesos ─6186 personas jurídicas o empresas y 19 434 personas naturales─[27], se concluyó que, no solo la medida había sido efectiva, sino que aún faltaban muchas personas más por revelar sus activos ocultos a la administración. Por tanto, mediante nueva reforma, se creó la Ley 1943 de 2018, más conocida como “ley de financiamiento” para introducir otra vez el impuesto a la normalización y reactivar sus beneficios hasta el 25 de septiembre de 2019 con una tarifa del 13%.

Sin embargo, en el marco de esta norma, muchos de los contribuyentes no se pusieron al día con su declaración por miedo a los efectos retroactivos que la Corte podría dar a la norma en sentencia de constitucionalidad, pues la misma, desde su expedición, estaba llamada a no prosperar[28]. Esto implicaría, no solo su nulidad y una consecuente pérdida del dinero pagado por los contribuyentes evasores, sino una forma de confesión ante la DIAN respecto a las prácticas de ocultamiento adelantadas en el exterior, sin tener ya una norma de protección que les evitara la imposición de duras sanciones por parte del Estado. Al respecto, cabe anotar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-481 de 2019, declaró la inexequibilidad de la norma por vicios de trámite[29], no obstante, moduló sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2019.

En virtud de lo anterior, mediante la reforma introducida a través de la Ley 2010 de 2019 ─Ley de crecimiento económico─, se contempló por cuarta vez el impuesto de normalización tributaria, pero con una tarifa del 15% hasta el pasado 26 de septiembre de 2020[30]. De igual manera, en ella se establece que el hecho generador de este impuesto es la posesión de activos omitidos y pasivos inexistentes fuera o dentro del territorio nacional al 1 de enero de 2020. En este escenario, es importante indicar que, en ningún caso, la normalización dará lugar al inicio de una investigación penal contra los contribuyentes al revelar su situación, a menos que la DIAN, en su proceso de revisión, acredite que el origen de los recursos es ilícito[31]. En este contexto, el Gobierno nacional y la DIAN manifestaron que esta era la última oportunidad[32] que se concedería a los contribuyentes para que pudieran regularizar su situación ante la administración. Lo anterior, antes de dar rienda suelta a los planes en marcha para localizar esos activos a través del intercambio de información tributaria.

Ahora bien, es importante mencionar que, una vez los empresarios normalizan su situación ante la administración, posteriormente, deberán dar cumplimiento a la Ley 1819 de 2016, norma que introdujo el régimen de Entidades Controladas en el Exterior, ECE; dicha norma obliga a que los residentes fiscales que tengan activos en el exterior a través de la interposición de sociedades declaren sus rentas pasivas[33] en Colombia en el momento en que estas son obtenidas. Sin embargo, este régimen impone una serie de condicionamientos para su aplicación[34], que no serán objeto de tratamiento en este escrito, teniendo en cuenta que la complejidad de la temática implica que se le dedique su propio espacio de análisis.

En este orden de ideas, una vez el empresario adelante el proceso de legalización de sus activos en el exterior e incurra dentro de las condiciones para la aplicación del régimen ECE –lo cual es muy probable– deberá dar cumplimiento a la normatividad. Por ende, deberá incluir en su declaración privada las rentas pasivas obtenidas en el momento de su realización. Sin embargo, en caso tal, el empresario que se rehúse a exponer su situación ante la DIAN respecto a los verdaderos rasgos de su capacidad económica en el exterior y sea detectado por la entidad en los respectivos procesos de fiscalización estará expuesto a la imposición de sanciones por parte del Estado colombiano en ejercicio de su potestad punitiva.

V. Consecuencias punitivas del incumplimiento 

Desde el año 2001, vía desarrollo jurisprudencial[35] se ha venido fortaleciendo la tesis de que el ejercicio punitivo del Estado se manifiesta a través de distintas ramas: derecho administrativo sancionador, penal, disciplinario, fiscal, entre otros. Por esta razón, al ser Colombia un país que grava sus rentas por fuente mundial, la práctica de los residentes fiscales evasores –personas jurídicas o naturales– de tener activos en el exterior sin ser declarados en el territorio eleva su exposición al riesgo de una o varias clases de sanciones.

Los inversionistas con residencia fiscal en Colombia que no se acogieron a la posibilidad de transparentar o de revelar la realidad de su patrimonio a la DIAN podrían estar sujetos a la imposición de sanciones de dos naturalezas: administrativas (o tributarias) y penales. En materia administrativa, por ejemplo, si la DIAN, durante el proceso de fiscalización, detecta activos omitidos o pasivos inexistentes, dicho valor se constituye en renta líquida gravable en el periodo que se realice la respectiva revisión oficial[36]. En este orden ideas, el valor omitido se convierte en la suma sobre la cual se aplicará la tarifa de los impuestos correspondientes para el tiempo en que debió ser declarado. Sumado a ello, el empresario deberá ser castigado con una sanción por inexactitud[37], la cuál será equivalente al 200% del mayor valor del impuesto a cargo determinado. Por ejemplo, si, para el año 2016, un contribuyente generó unas utilidades en el exterior por valor de trescientos millones de pesos y la administración tributaria identifica la irregularidad, la sanción administrativa se calcularía de la siguiente manera:

**La tarifa del impuesto sobre la renta año 2016 era de 40% (Ley 1739 de 2014, artículo 28).

Lo anterior, nos permitiría concluir que, la sanción imponible, además de implicarle un alto costo financiero al empresario, podría conllevarlo a la pérdida total del activo incurriendo así en el riesgo elevado de perder su actividad rentística al tener que pagar una suma mayor al activo oculto en el exterior.

Por su parte, respecto a la sanción penal, desde el año 2016, el empresario podría verse expuesto al inicio de una investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación por el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes[38]. Esta conducta se sanciona con una pena privativa de la libertad de hasta de 9 años, la cual podría incrementarse dependiendo del monto o del valor dejado de declarar o del pasivo inexistente[39]. En este contexto, es importante destacar que se le conceden facultades especiales a la DIAN, dado que será la responsable de determinar cuándo es procedente la acción penal, pues la misma solo podrá iniciarse mediante petición especial de esta entidad ante la Fiscalía General de la Nación previo juicio de razonabilidad y proporcionalidad[40]. Esto es lo que ha conllevado a pensar a los expertos en derecho punitivo que «“el garrote” de la cárcel no puede ser entregado a la DIAN para que “cobre los impuestos por ventanilla de Fiscalía”»[41], por cuanto el Gobierno nacional ha visto en la justicia penal ─aun cuando no es su objetivo─ el camino para el recaudo coactivo de los impuestos que se deben pagar a la administración, con lo que tergiversa el objetivo del proceso penal, el cual no es otro que determinar responsabilidades.

De igual manera, el ejercicio de este tipo de prácticas, podría conllevar al empresario a un concurso de conductas punibles, siempre que se configuren otros delitos tipificados en la Ley 599 de 2000, tales como evasión fiscal (artículo 313 CP), falsedad en documento privado (artículo 289 CP), uso de documento falso (artículo 291 CP), fraude procesal (artículo 453 CP) e, inclusive, el delito de lavado de activos (artículo 323 CP), dependiendo de las circunstancias fácticas del caso.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la sanción penal y las sanciones administrativas no son excluyentes, es decir que no se presentaría una doble incriminación[42]. Lo anterior implica que las sanciones puedan aplicarse en su conjunto y terminen por llevar a la persona a una situación jurídica mucho más difícil de solucionar[43].

VI. Reflexión final

Muchos colombianos consideran que, en medio de una época tan difícil para la economía como la que actualmente atraviesa nuestro país (y el mundo), no conviene, ni siquiera, hablar de aumentar el recaudo en impuestos. No se puede ocultar que “la crisis económica derivada del coronavirus no ha discriminado a las empresas por su tamaño, ni por su nacionalidad. Son muy pocas las que han logrado salir ilesas y la mayoría ha sentido el golpe en sus estados financieros”^[44]. En estos tiempos, es claro que los subsidios se agotan y los impuestos pueden aparecer como una carga insoportable para los contribuyentes.

Sin embargo, otros consideran que el Estado colombiano ─ahora más que nunca─ debe robustecer sus mecanismos para disminuir la evasión de impuestos (los cuáles suponen un costo fiscal aproximado de 43,2 billones de pesos)[45]. Para quienes así piensan, una vez termine la emergencia sanitaria ocasionada por la Covid-19, se deberá asegurar el recaudo de los recursos a fin de cubrir los costos que deja la pandemia –atendiendo al alto endeudamiento y el decrecimiento en los ingresos tributarios[46]–. En este contexto, pensar en una reforma tributaria resulta ineludible, pues ya ha dicho el Gobierno nacional que, el próximo año, se necesitan cerca de 20 billones de pesos adicionales para pagar la deuda y reactivar la economía del país[47].

Este objetivo, entonces, parte de la ideación de un plan restrictivo en materia de gastos, pero con medidas efectivas. Al respecto, los expertos han expresado sus opiniones; una de ellas consiste en que el Gobierno nacional debe continuar trabajando en la normalización de los activos en el exterior para aumentar su recaudo[48].

Ahora bien, ¿tendrán los empresarios la capacidad económica de pagar más impuestos al revelar sus activos ocultos? ¿Se incluirá nuevamente el impuesto a la normalización por unos meses más? ¿Podrá el Gobierno nacional fortalecer sus mecanismos al incrementar su gestión de fiscalización de capitales en el exterior? ¿Sería efectivo el papel de la Fiscalía General de la Nación para recaudar impuestos? Todo esto es incierto. Pero lo que sí es cierto es que, sin fortalecer los mecanismos de control tributario, va a ser mucho más difícil, para la comunidad, salir adelante de manera colectiva y sostenible en el tiempo.

Los retos son muchos. La DIAN, como institución con competencia para perseguir la evasión tributaria, necesita un aumento de su presupuesto a efectos de modernizar tecnológicamente su estructura para que pueda llevar a cabo las medidas adoptadas[49], por ejemplo, los convenios internacionales para el cruce de información en la materia. No es claro que la sola amenaza penal sea suficiente para suplir las deficiencias en este frente ni que el ente acusador sea la autoridad llamada a responder por la persecución de estas conductas.

Lo que sí es claro es que la cotidianidad de la práctica no implica la minimización de riesgos para los empresarios. Al contrario, supone la creación de peligros, como la aplicación de una multa pecuniaria de índole administrativa, por parte de la DIAN, la cual implica la afectación casi que total de su patrimonio al verse este expuesto a la pérdida de aquel activo que se hubiere omitido. Además de esto, eleva su exposición al riesgo con el inicio de una investigación penal como producto de la interposición de una denuncia por parte de la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de “omisión de activos en el exterior y pasivos”, lo que podría conllevar al empresario a la pérdida de su libertad hasta por ocho (8) años.

Esto último, en virtud de las nuevas facultades reconocidas por el legislador a la entidad, esto es, que a su discrecionalidad seleccione contra quién sí procede la acción penal. Lo que conlleva a que, cada vez más, la administración tributaria cuente con herramientas poderosas para ir tras los bienes ocultos de los colombianos en el exterior. Así las cosas, será un reto para el ciudadano corporativo, replantear su estrategia de planificación fiscal y enfocar sus esfuerzos en la implementación de acciones de prevención y contención de riesgos a recrearse en la materia a la hora de decidir qué hacer con el aprovechamiento económico potencial generado por su actividad rentística exterior, pues estos ya no se encontrarían enmarcados bajo la redención de la normalización tributaria.

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SEMINARIO, Marta. ¿Qué es una sociedad offshore y cómo funciona? En: Grupo Ático 34, [en línea]. 20, julio, 2020. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://protecciondatos-lopd.com/empresas/sociedad-offshore/

[1] Abogada de la Universidad Autónoma del Caribe, graduada con honores, y Politóloga (énfasis en Gobierno y políticas públicas) de la Universidad del Norte. Se ha desempeñado como dependiente judicial en la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, y ha sido asistente del programa Red Unidos de la Gobernación del Atlántico durante el período 2016-2019. Al interior de la firma Pava & Díaz Arana, lidera la gestión de procesos, investigación jurídica y diseño de programas de Buen Gobierno Corporativo (BGC), entre otros asuntos.

[2] BBC MUNDO. ¿Cómo y cuándo se inventaron los paraísos fiscales? En: BBC News [en línea]. 9, abril, 2016. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/04/160408_historia_paraisos_fiscales_offshore_finde#:~:text=Fen%C3%B3meno%20moderno&text=la%20imagen%2C%20THINKSTOCK,Pie%20de%20foto%2C,qu%C3%A9%20y%20c%C3%B3mo%20se%20acu%C3%B1%C3%B3.

[3] El Tiempo. Pescas Milagrosas: Terror en Carreteras. En: El Tiempo [en línea]. 26, diciembre, 1998. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-815983

[4] OSPINO GARCÍA, Julieta. Del régimen de entidades controladas del exterior, características e implicaciones de su incorporación en el régimen tributario colombiano. En: Revista de Derecho Fiscal. Julio-diciembre, 2018. no. 13, pp. 129-150.. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5679/7076

[5] SEMINARIO, Marta. ¿Qué es una sociedad offshore y cómo funciona? En: Grupo Ático 34. Disponible en: https://protecciondatos-lopd.com/empresas/sociedad-offshore/

[6] Acciones, CDT, bonos.

[7] CARVAJO VASCO, Domingo y PORATTO, Pablo. Avances en materia de transparencia e intercambio de información tributaria. En: Revista de Administración Tributaria CIAT/AEAT/IEF. Junio, 2013. no. 35, pp. 82-114. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.ciat.org/Biblioteca/Revista/Revista_35/Espanol/Carbajo_Porporatto.pdf

[8] “[…] una empresa en vez de importar comprando directamente a su proveedor, lo que hace es utilizar la sociedad offshore ubicada en algún paraíso fiscal, para que ésta compre al proveedor y luego le revenda a ella con un costo considerablemente mucho más alto, así, cuando dicha empresa venda a sus clientes va a tener un menos margen de utilidad, lo que significará un menor pago de impuestos sobre las ganancias” Fiscalía General de la Nación. Tipologías de Corrupción en Colombia: Corrupción Tributaria, 2018. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-V.pdf

[9] REVISTA DINERO. Google transfirió millones de euros a las Bermudas para evadir impuestos. 1, abril, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.dinero.com/empresas/confidencias-on-line/articulo/google-transfirio-casi-20000-millones-de-euros-a-las-bermudas-en-2017/265852

[10] Actualícese. Evasión fiscal le pasa cuenta de cobro a Colombia y demás países de la región. 29, marzo, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://actualicese.com/evasion-fiscal-le-pasa-cuenta-de-cobro-a-colombia-y-demas-paises-de-la-region

[11] Entiéndase personas naturales y jurídicas.

[12] ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, OCDE. Inicio [sitio web]. Centro de conocimiento que, en colaboración con los gobiernos, busca establecer estándares internacionales que permitan proponer soluciones a la situación actual del planteta a efectos de promover la igualdad, la prosperidad y el bienestar de todas las personas. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.oecd.org/acerca/

[13] BBC News. Cumbre del G20 2019: qué es el Grupo de los 20, el mayor espacio de deliberación política y económica del mundo (y por qué genera controversia). En: BBC News [en línea]. 28, junio, 2019. Grupo de los 20, foro es el escenario principal de deliberación económica y política en el mundo, cuyos miembros permanentes son los 20 países mas poderosos el mundo, entre ellos, Alemania, Estados Unidos, Indonesia, España, Italia, Japón, Reino Unido, China, Canadá, Arabia Saudita, India, Francia, Corea del Sur, Turquía, los cuales, en su conjunto, conforman el 85% de la riqueza a nivel mundial. Su finalidad consiste en desarrollar una cumbre mundial con miras a discutir las medidas para combatir la crisis financiera a nivel mundial. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48751686

[14] ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, OCDE. 10 preguntas sobre BEPS. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.oecd.org/ctp/10-preguntas-sobre-beps.pdf

[15] Las recomendaciones de la OCDE no son de obligatorio cumplimiento. Cada país debe analizar la viabilidad de implementar este tipo de medidas.

[16] ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO. OCDE. Road Map to the accesion of Colombia to the OCDE Convention, 2013. Disponible en: https://studylib.es/doc/5292441/roadmap-to-the-accession-of-colombia

[17] DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y DE ADUANAS NACIONALES, DIAN. Convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal. Conceptos básicos. 2010. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://incp.org.co/Site/info/archivos/dobleimposicion.pdf

[18] Sucursales, fábricas, talleres, sedes de dirección.

[19] DIRECCIÓN DE ADUANAS Y DE IMPUESTOS NACIONALES, DIAN. Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto sobre la renta. 2012. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.dian.gov.co/normatividad/convenios/Convenios_Tributarios_Internacionales/Republica-Checa-2015.PDF

[20] “Los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia tributaria, generalmente, contienen disposiciones sobre el intercambio de información que consagran la reserva de la información obtenida en virtud de los mismos. Esta reserva, que se erige con la categoría de lex specialis, es específica para cada tratado y puede variar según lo acordado con cada Estado o jurisdicción”. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y DE ADUANAS NACIONALES, DIAN. Concepto General sobre Estandarización de la entrada y salida de información, atendiendo los principios constitucionales y legales. Circular 1 de 14 de enero de 2013, p. 10. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7KPf5Yn_GHMJ:www.nuevalegislacion.com/files/susc/cdj/conc/circ_dian_1_13.doc+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=co

[21] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1607. (26, diciembre, 2012). Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2012. No. 48.655. “Artículo 16. Impuesto complementario de normalización tributaria. Créase por los años 2015, 2016 y 2017 el impuesto complementario de normalización tributaria como un impuesto complementario al Impuesto a la Riqueza, el cual estará a cargo de los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto a los que se refiere el artículo 298-7 del Estatuto Tributario que tengan activos omitidos. Este impuesto complementario se declarará, liquidará y pagará en la declaración del Impuesto a la Riqueza”.

[22] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-833. (20, noviembre, 2013). M.S.: María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2013. “Así pues, dado que las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma que será declarada inexequible se encuentran amparadas por el principio de confianza legítima, y en atención a los precedentes examinados, los efectos de esta decisión sólo regirán hacia el futuro”.

[23] Esto último, teniendo en cuenta el precedente ya fijado por esta corporación en decisiones anteriores, en las que había declarado la inconstitucionalidad de normas en relación con las llamadas condonaciones o amnistías tributarias.

[24] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1739. (23, diciembre, 2014). Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2014. No. 49.374.

[25]COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-015. (27, enero, 2016). M. P.: Jorge Ignacio Pretel Chaljub. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2016.

[26] Ley 1739. Óp. cit. Artículo 38.

[27] AMAT, Yamid. Colombianos han declarado 182 billones de pesos en el exterior. En: El Tiempo [en línea]. 6, mayo, 2017. [Consultado el 12 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/economia/finanzas-personales/entrevista-de-yamid-amat-a-santiago-rojas-sobre-activos-de-colombianos-en-el-exterior-85234

[28] Justicia. En la corte hay 21 demandas contra artículos de ley de financiamiento. En: El Tiempo [en línea]. 20, octubre, 2019. [Consultado el 12 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/las-otras-demandas-que-estudia-la-corte-constitucional-contra-articulos-de-la-ley-de-financiamiento-425046

[29] REVISTA DELOITTE TOUCHE TOHMATSU LIMITED. Análisis defectos inexequibilidad ley 1943 de 2018. En: Deloitte [en línea]. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www2.deloitte.com/content/dam/deloitte/co/documents/tax/an%c3%a1lisis%20efectos%20inexequibilidad%20ley%201943%20de%202018-vf.pdf

[30] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010. (27, diciembre, 2019). Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2019. No. 51.179. “Artículo 53. Impuesto complementario de normalización tributaria – sujetos pasivos. Créase para el año 2020 el impuesto de normalización tributaria como un impuesto complementario al impuesto sobre la renta y al impuesto al patrimonio, el cual estará a cargo de los contribuyentes del impuesto sobre la renta o de regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta, que tengan activos omitidos o pasivos inexistentes”.

[31] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010. Óp. cit. “Artículo 58. No legalización. La normalización tributaria de los activos a la que se refiere la presente ley no implica la legalización de los activos cuyo origen fuere ilícito o estuvieren relacionados, directa o indirectamente, con el lavado de activos o la financiación del terrorismo. La normalización de activos realizada en cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o penal, a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal”.

[32] LEAL ACOSTA, Adriana Carolina. ABC para saber cómo y hasta cuándo acogerse a la normalización tributaria este año. En: La República [en línea]. 18, febrero, 2020. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.larepublica.co/economia/abc-para-saber-como-y-hasta-cuando-acogerse-a-la-normalizacion-tributaria-este-ano-2966032

[33] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1819. (29, diciembre, 2016). Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2016. No. 50.101. Artículo 884. Dividendos, rendimientos financieros, utilidades, intereses.

[34] Ibíd. Artículo 882.

[35] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias, C-827 del 2001, C-181 del 2003, C-818 del 2005, C-592 del 2005, C-371 del 2011, C-721 del 2015, C-181 del 2016, C-015 de 2018.

[36] “Cuando en desarrollo de las acciones de fiscalización, la Administración detecte pasivos inexistentes o activos omitidos por el contribuyente, el valor de los mismos constituirá renta líquida gravable en el período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo determinado por este concepto generará la sanción por inexactitud”. Estatuto Tributario Nacional. Art. 239-1.

[37] “Del doscientos por ciento (200%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado cuando se omitan activos o incluyan pasivos inexistentes”. Estatuto tributario colombiano. Art. 648, num. 1.

[38] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código. Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. “Artículo 434a. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. <artículo modificado por el artículo 71 de la ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión”.

[39] Ibíd. “Artículo 434a. Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad”.

[40] Ibíd. “Artículo 434a. “La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). […] La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos”.

[41] PAVA LUGO, Mauricio. La Dian, aunque se vista de seda, Dian se queda. En: Diálogos Punitivos [en línea]. 15, abril, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.primeralinea.co/27222-2/

[42] “La prohibición del non bis in ídem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA.  Sentencia C-554-01. (30, mayo, 2001). M.P.: Clara Vargas Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2001.

[43] Estatuto Tributario Nacional. Óp. cit. Artículo 648.

[44] SEMANA. Las grandes corporaciones más golpeadas por la pandemia. [En línea].  1, enero, 2021. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/empresas/articulo/cuales-son-las-grandes-corporaciones-mas-golpeadas-por-la-pandemia/300121/

[45] AMAYA, Juan Sebastián. Las bases de la tercera reforma tributaria de Iván Duque se conocerán en febrero de 2021. En: La República [en línea]. 19, agosto, 2020. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.larepublica.co/economia/para-que-se-creo-la-comision-de-expertos-en-beneficios-tributarios-reforma-tributaria-en-2021-3046756

[46] SEMANA. Recaudo tributario de Colombia bajó 7,5% a julio de 2020. [En línea]. 13, agosto, 2020. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/economia/articulo/recaudo-de-impuestos-en-colombia-a-julio-de-2020/295660/

[47]SEMANA. Esta es la dura reforma tributaria que nos espera en 2021. [En línea]. 29, octubre, 2020. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/economia/articulo/la-reforma-tributaria-en-2021-sera-inevitable/304992/

[48] Ibíd.

[49] La Vanguardia. “Habrá un revolcón tecnológico en el sistema de la Dian con inversión de US$250 millones”. En: Vanguardia [en línea]. 7, septiembre, 2020. [Consultado el 15 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.vanguardia.com/economia/nacional/habra-un-revolcon-tecnologico-en-el-sistema-de-la-dian-con-inversion-de-us-250-millones-MD2849493