¿Se puede cometer el delito de administración desleal en fundaciones?

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Daniel Santiago Guío Díaz[1]

Varios casos de corrupción en fundaciones dan cuenta de los manejos indebidos que podrían darse en su interior. Aunque en Colombia estos actos suelen corresponder al delito de administración desleal, este no contempla el caso de las fundaciones. Esto deja el interrogante sobre si el delito de administración desleal debería poder aplicarse también a este tipo de organizaciones. En este escrito, analizamos jurisprudencial y doctrinalmente el bien jurídico protegido por el tipo penal de administración desleal, realizamos un recuento de sus antecedentes legislativos y cerramos con una reflexión final asociada a las problemáticas actuales con su respectiva propuesta de solución.

Sumario:

I. Introducción II. Bien jurídico protegido por el tipo penal de administración desleal III. Antecedentes legislativos IV. Toma de postura V. Reflexión final V. Bibliografía.

I. Introducción

En los últimos años en Colombia se han presentado casos emblemáticos de manejos indebidos en universidades privadas, reflejados principalmente en presuntos sueldos exorbitantes[2], contrataciones injustificadas[3], compra de bienes que son colocados a nombre de terceras personas[4], inestabilidad financiera[5], entre otras informaciones dadas a conocer por medios públicos.

Según la Ley 30 de 1992[6], las universidades privadas deben ser personas jurídicas sin ánimo de lucro y organizadas como fundaciones, corporaciones o instituciones de economía solidaria. Las preocupaciones entonces han surgido a raíz de las conductas descritas, en tanto la administración inadecuada de estas fundaciones – universidades, ha generado daños, no solo a trabajadores, estudiantes y familias, sino también a los miembros fundadores de estas.

Sin embargo, si bien las conductas citadas parecieran encajar en el delito de administración desleal, contemplado en el artículo 250B del Código Penal y creado por la Ley 1474 de 2011, en virtud del principio de tipicidad estricta[7], ello no es así. Este tipo penal no establece la posibilidad que esa conducta sea cometida en fundaciones, a diferencia de lo que ocurre en el delito de corrupción privada en el artículo 250A de la misma codificación, creado también, por la ley citada.[8] Esto plantea la cuestión sobre si el delito de administración desleal[9] debe contemplar a las fundaciones como objeto material de protección, teniendo en cuenta las actividades indebidas que ocurren al interior de ellas.

Para ello, en este artículo, analizaremos jurisprudencial y doctrinalmente el bien jurídico protegido por el delito de administración desleal, posteriormente realizaremos un recuento y análisis de antecedentes legislativos del delito, tomaremos postura frente a la problemática, y terminaremos con una reflexión final.

II. Bien jurídico protegido por el tipo penal de administración desleal

El delito de administración desleal fue incluido en nuestra legislación a través de la Ley 1474 de 2011 y quedó contemplado dentro del Código Penal en el artículo 250B, así:

Administración desleal: El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[10]

En Colombia, existen pocos pronunciamientos por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre este tipo penal[11]. A efectos de lo que nos interesa en nuestro análisis, la alta corporación estableció que el bien jurídico protegido de manera inmediata[12] es el del patrimonio económico por su ubicación en dicho título y su relación con el capítulo que trata del abuso de confianza.[13]

La Corte aclaró que, según el espíritu del legislador al crear la norma, se estableció una protección del patrimonio que abarcaba tanto el de la sociedad, como el de los socios, pues no en vano contempla conductas como la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, la contracción de obligaciones a cargo de esta y el resultado exigido, que es el de causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios.[14]

Sin embargo, continúa la Alta Corporación, el delito de administración desleal es de carácter pluriofensivo[15] pues es posible que con la misma conducta se vulneren varios bienes jurídicos. El primero e inmediato corresponde al que aparece en cada título del Código Penal, siendo aquí, el patrimonio económico. Otros, de carácter mediato o intermedio, se tienen así pues su amenaza o afectación es indirecta[16]

En relación con esos otros intereses distintos al patrimonio económico, la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“(…) se advierte un bien jurídico colectivo, orientado a la tutela de intereses supraindividuales, entre otros, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico.[17]

Por ello, la Sala de Casación Penal reconoce que a la protección individual del patrimonio de la sociedad y de los socios no se llega únicamente por la existencia de intereses particulares, sino que también concurren intereses colectivos como el orden económico social -bien jurídico que también se pone en peligro con esta clase de conductas-.[18]

Ahora, la postura del Alto Tribunal asociada a la protección mediata del orden económico y social también ha sido acogida por un sector de la doctrina nacional[19], entendiendo el objeto de este bien jurídico como la protección del mercado y el correcto funcionamiento y fiabilidad del sistema societario mercantil como parte fundamental del engranaje económico de un país.

Con base en el recuento realizado respecto del bien jurídico protegido con la criminalización de la administración desleal, no contamos con los elementos suficientes para determinar si es debido que el objeto material de protección de este delito contemple a las fundaciones. Por ello, analizaremos los antecedentes legislativos asociados a esta descripción típica.

III. Antecedentes legislativos[20]

Sobre el delito de administración desleal en la exposición de motivos[21] de lo que resultó ser la Ley 1474 de 2011, se estableció lo siguiente:

“En este sentido, se consagra como nuevo tipo penal la corrupción privada y seguidamente el delito de administración desleal. El modelo para la consagración de estos delitos es la legislación española, pues en la misma se ha consagrado tradicionalmente el delito de administración desleal desde el Código Penal de 1995, mientras que el delito de corrupción privada está tipificado en la Ley Orgánica 010 de 2010 que reformó la legislación punitiva de ese país.”

Ciertamente el delito de administración desleal contemplado en el artículo 295 del Código Penal español, expedido a través de la Ley Orgánica No. 10 del 23 de noviembre de 1995[22], se encontraba incluido en el capítulo de los delitos societarios y en el título de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico y su redacción, era prácticamente igual a la del delito traído a la discusión legislativa en Colombia.

Sin embargo, en la exposición de motivos de la Ley 1474 de 2011 y en los debates posteriores, no se observa que se haya realizado un análisis respecto del artículo 297 de la norma española vigente para la época, que complementaba el contenido del artículo 295 al indicar:

A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado[23]. (Negrillas fuera de texto)

Así, si bien la protección de las fundaciones en la normativa española no era expresa, por integración con este último artículo, sí era dable entender que fueran cobijadas por el supuesto típico de la administración desleal.

Ahora, para profundizar en el tema de la protección de estas asociaciones, revisemos los antecedentes del delito de corrupción privada. Este, como dijimos, también fue creado por la Ley 1474 de 2011 y según la exposición de motivos, igualmente se tomó como base la legislación española.[24] Se tiene que, a través del artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica 5 del 2010, se adicionó el artículo 286B al Código Penal Español, contentivo del delito de la corrupción entre particulares, asociado al capítulo de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado a los consumidores y al título de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.[25]

Si se observa la redacción y según la exposición de motivos mencionada, dicho delito fue introducido a nuestro Código Penal a través del artículo 250A, así:[26]

Artículo 250A. Corrupción privada: El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

En ambos numerales de la norma española, contemplaba expresamente su comisión en fundaciones. Esa descripción, tal cual, fue traída a Colombia en el proyecto de ley mencionado en relación con la corrupción privada, terminó quedando en la Ley 1474 de 2011 y, en consecuencia, en el Código Penal colombiano.

Se observa entonces que, si bien los delitos de administración desleal y corrupción privada en Colombia fueron traídos de la legislación penal española, es posible que en relación con el primero, su adopción no haya sido del todo adecuada y en relación con las fundaciones se haya cometido una imprecisión. Procedemos a detallar.

IV. Toma de postura

El derecho de libre asociación se encuentra contemplado en la Constitución[27] y la Ley[28]. Bajo este derecho, “se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.”[29] Para que exista una asociación, se requieren tres elementos: un acuerdo de voluntades entre los asociados, una permanencia distinta a la del derecho de reunión[30] y un objetivo común.[31]

Por su parte, las fundaciones y las sociedades mercantiles son formas de asociaciones que se encuentran permitidas por nuestro ordenamiento jurídico. Lo que principalmente diferencia a las fundaciones de las sociedades es el ánimo de lucro pues en aquellas no debe existir, mientras que en estas es objeto del contrato social y de eso depende su existencia.[32]  Sin embargo, ello no significa que las fundaciones no tengan patrimonio[33] o que no sean parte del mercado en el sentido que hemos analizado el contenido del orden económico y social como bien jurídico protegido.

Por eso, a la pregunta de si es posible afirmar que legal y jurisprudencialmente, el delito de administración desleal contempla como objeto de protección a las fundaciones, la respuesta es negativa pues en nuestra ley actual impera el principio de legalidad. Sin embargo, en una posible y para nosotros, necesaria reforma, las fundaciones, como ampliaremos en este acápite, sí debieran ser objeto de protección por el Estado a través del delito. Lo que ocurre es que actualmente en relación con las fundaciones, se presenta una omisión legislativa relativa. Esto ocurre cuando, como en este caso, “el legislador, al regular una materia, guarda silencio o no incluye [un supuesto adicional] en una previsión normativa incumpliendo un deber establecido por el texto superior.”[34]

Esta omisión tiene un subsecuente apoyo tanto jurisprudencial como doctrinal en el que se refleja, falta de profundidad al afirmar que el delito de administración desleal no puede ser cometido en fundaciones, y en cambio, el de corrupción privada sí. Por ello consideramos que la omisión legislativa en el caso de las fundaciones y su falta de protección a través del delito de administración desleal es un error y no una decisión consciente e informada técnica y teóricamente. Pasamos a explicar.

El surgimiento de la omisión legislativa se presentó desde la misma radicación del Proyecto de Ley 142 del Senado en septiembre de 2010[35]. Allí, se trajeron los artículos vigentes de la legislación española relacionados con la administración desleal, -artículo 295 del Código Penal adoptado por la Ley Orgánica 10 de 1995[36] y con la corrupción privada -añadida en el Código Penal de España en el artículo 286B, mediante la Ley Orgánica 5 del 23 de junio de 2010[37].

La omisión legislativa se concretó en que, al momento de traer el delito de administración desleal, se dejó de lado el artículo 297 del Código Penal Español[38] vigente para esa época. Este artículo en relación con el delito de administración desleal y otros delitos indicaba que el concepto de sociedad se asimilaba, entre otras, al de fundación o “cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”[39]. En cambio, respecto de la corrupción privada, como el mismo supuesto español sí traía expresamente contemplada la posibilidad de su comisión en fundaciones, pues así fue parafraseado en el Proyecto de Ley en Colombia. Sobre estas dos situaciones, en todos los debates en el legislativo[40], nadie hizo reparo alguno.[41]

Posteriormente, en relación con lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia respecto del delito de administración desleal[42], se ahonda en la omisión sin mayor reparo:

“(…) es importante advertir que el artículo 250B del Código Penal se refiere a quienes actúan en el ámbito de las sociedades mercantiles -elemento normativo-. Ello se infiere de la distinción que en el mismo texto del Estatuto Anticorrupción se hizo para el punible de corrupción privada (precepto 250A ibidem), en el que se precisó que la conducta puede ser cometida por directivos, administradores, empleados o asesores de sociedades, asociaciones o fundaciones.”

Así mismo, la doctrina nacional tampoco hace mayor énfasis frente la omisión legislativa[43]. Con esto, tenemos un vacío en el que no se protegen a las fundaciones en el delito de administración desleal y por tipicidad estricta no podrían ser objeto de protección bajo este delito.

Más allá de la omisión legislativa, como lo dijimos, consideramos que desde lo técnico y teórico sí hay razones suficientes para que las fundaciones, en una posterior reforma, sean objeto de protección por parte del delito de administración desleal, pues poseen aspectos en común con las sociedades comerciales, de vital importancia, veamos.

i. Ambas tienen patrimonio y similar régimen de responsabilidad

Aunado a la postura inicial, en la que afirmamos que, si bien las fundaciones a diferencia de las sociedades no tienen ánimo de lucro[44], sí tienen en común que tienen patrimonio. Además, en las fundaciones, la responsabilidad de los miembros fundadores se asimila a la de las sociedades en las que se maneja la responsabilidad limitada, en tanto forman una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados[45] y los accionistas o fundadores, “sólo son responsables por la cantidad aportada individualmente, sin poner en riesgo su capital o bienes personales.”[46]

ii. Identidad de régimen sancionatorio para administradores

Nuestro ordenamiento jurídico contiene normatividad asociada a la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de las entidades sin ánimo de lucro[47], entre las que se encuentran las fundaciones. Sin embargo, nuestro ordenamiento no contempla un régimen específico de responsabilidad de administradores y/o representantes legales para esta clase de asociaciones. Por ello, en virtud del principio de analogía[48] y en ejercicio de una interpretación sistemática[49], haciendo uso de principios generales de las normas civiles y comerciales, “tales como la igualdad, la equidad, el no enriquecimiento sin causa, el no abuso de los derechos propios, entre otros”, es posible aplicar a este tipo de organizaciones “el régimen de responsabilidad de administradores contenido en la Ley 222 de 1995.”[50]

iii. Son protegidas por el orden económico y social

La concepción jurisprudencial[51] y doctrinal[52] en relación con el objeto de protección del orden económico y social, hace pensar que no se deberían tener en cuenta a las fundaciones, en tanto se confía en el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de las  sociedades en el tráfico jurídico y económico como motor de desarrollo del país y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos ellos dirigidos a garantizar el buen orden del sistema económico.”[53] 

Sin embargo, consideramos que dicha postura, adoptada de doctrinantes españoles[54], no tiene en cuenta que, por definición, en la Ley[55] y doctrina española[56], el concepto de sociedad se asimila, entre otras, al de fundación. Así, el objeto de protección del orden económico y social en Colombia no se debería limitar a la confianza en el buen funcionamiento de las sociedades, sino más bien, al buen funcionamiento del mercado en general, cosa que permitiría abarcar a las fundaciones, entre otras formas asociativas.

Ahora bien, en la actualidad, en España el delito de administración desleal fue modificado mediante el artículo 160 de la Ley Orgánica 1 del año 2015. Se mantuvo en el mismo título, pero pasó como artículo 252 al capítulo de las defraudaciones[57]

Doctrinantes nacionales[58] indican que la redacción de ese nuevo tipo se asemeja a la del abuso de confianza, contemplado en el artículo 249 de nuestra legislación. Si analizamos los casos puestos de presente al inicio de esta columna, a pesar de no conocer los pormenores sustanciales y procesales de cada uno de los procesos penales que se pudieron adelantar, las conductas descritas podrían catalogarse como constitutivas de esta conducta. Sin embargo, la omisión legislativa que tuvo como consecuencia no castigar la administración desleal en fundaciones, deriva en un castigo menor a una conducta que representa mayor gravedad. Por ello, no estaríamos de acuerdo en que las conductas que nos han servido de ejemplo puedan ser castigadas por el delito de abuso de confianza. Explicamos.

En primer lugar, las conductas de los ejemplos poseen un mayor desvalor de resultado, pues no solo se perjudica a los miembros fundadores, sino a los trabajadores y estudiantes, colocando en peligro la confianza que se tiene en el buen funcionamiento del mercado, específicamente el de las universidades, entendido esto como el bien jurídico del orden económico y social, relacionado con la conducta específica. En último lugar, las conductas descritas contienen un mayor desvalor de exigibilidad[59], pues la actividad que prestan las universidades es un desarrollo del derecho a la educación, considerado como fundamental[60], por lo tanto, en el caso de las universidades por el fin y objeto que cumplen dentro de la comunidad, le es más exigible a sus administradores no quebrantar sus deberes que a un administrador de una sociedad comercial común.

Consideramos que es necesaria una modificación al artículo 250B del Código Penal que contemple la posibilidad de que las fundaciones sean objeto de protección del delito de administración desleal. Lo que hoy tenemos, es que sin ninguna justificación no son objeto de protección y ello deja al Derecho apartado de realidades sociales que afectan a grandes cantidades de sujetos y frente a las cuales, en este momento, la respuesta punitiva del Estado puede ser calificada como insuficiente. Por otro lado, tenemos múltiples razones, que permiten justificar que si sean objeto de protección y que a través del procedimiento dispuesto para sanear omisiones legislativas relativas[61], sea posible una adecuación del delito de administración desleal.

Más allá de la discusión planteada, no podemos desconocer que las sociedades comerciales y las fundaciones tienen diferencias en cuanto a su propósito y estructura[62], sin embargo, a afectos de la protección pretendida con el tipo penal analizado, consideramos que la existencia de patrimonio, responsabilidad limitada, un régimen de responsabilidad aplicable a sus administradores desde lo civil y comercial y una protección igualitaria desde el bien jurídico del orden económico y social, nos permite indicar que las fundaciones no han debido ser excluidas de la protección del delito de administración desleal y dentro del análisis que se pueda realizar en una posible reforma a la ley, consideramos que estas son suficientes razones para incluirlas.

V. Reflexión final

El panorama actual en relación con el delito de administración desleal no es alentador en ningún sentido. A la fecha, creemos que, por error, no existen estadísticas de la Fiscalía General de la Nación asociadas a este delito, respecto de denuncias entrantes, cuántos procesos están activos e inactivos y en qué etapa se encuentra cada uno de esos procesos activos.[63]

Sin embargo, si dichas estadísticas existieran, deberían ser similares a las del delito de corrupción privada, creado al mismo tiempo que el de administración desleal y con un objeto parecido a este. Así para el delito contemplado en el artículo 250A del Código Penal, tenemos que desde el año 2011, se registran 761 noticias criminales equivalente al 0.004% del total de entradas. De esas 761 noticias, 445 permanecen activas, es decir el 0.01% del total de las activas. Solo 4 en ejecución de penas (0.0006% del total), 14 en juicio (0.002% del total) y 734 en investigación (0.006%).[64] Esto, sin tener estudios que así lo demuestren, pueden ser el reflejo de que son delitos que por su complejidad de redacción y de las operaciones del mercado, son de difícil persecución penal.

Por otra parte, nuestro delito de abuso de confianza, que como dijimos, actualmente se asemeja al delito de administración desleal de la legislación española, tiene unas estadísticas mayores de aplicación, que las vistas anteriormente.[65] Todo lo anterior -incluidas las estadísticas y la complejidad del tipo que hace difícil su persecución- llevaría a pensar que sería mejor, en el caso de las fundaciones, intentar protegerlas frente a actos fraudulentos, a través de este delito y que no habría que generar la modificación en el de administración desleal. Sin embargo, por lo esbozado, no estamos de acuerdo.

Adicionalmente, en el abuso de confianza no vemos cómo se cubriría el supuesto de la administración desleal de contraer obligaciones a cargo de la sociedad y que causen un detrimento a los socios, siendo claro que, en aquel delito, se da una disposición fraudulenta de bienes, cosa que concuerda únicamente con el primer supuesto del tipo del articulo 250B.

Por último, lo anterior, queda claro que nuestra Ley debe respetar principios como el de especialidad y consunción. La reforma del tipo en los términos descritos, para nosotros es necesaria. Frente a los casos reseñados sería posible aplicar el delito de abuso de confianza, pero como dijimos, el desvalor realizado y la pena aplicable a esas conductas específicas no tendría punto de comparación con aquel que actúa por fuera del ámbito del derecho de asociación, dentro del cual, siendo parte las fundaciones y las sociedades comerciales, el deber es mayor y por lo mismo, el análisis del desvalor y la pena a aplicar, también lo deberían ser.

La realidad es que hoy el delito de administración desleal no puede ser cometido en fundaciones. Sin embargo, con los argumentos esbozados, consideramos que existen elementos suficientes para que el delito de administración desleal sea modificado y pueda ser cometido en fundaciones. Para ello, es necesario que preparemos nuestro sistema de fuentes a efectos de transitar ese camino de la reforma. Omisiones como las tratadas en este escrito, no pueden ser pasadas por alto por nuestro Legislador, nuestras Altas Cortes y nuestros Doctrinantes. Esta columna es una sugerencia respetuosa a que, desde las competencias de cada uno de los actores mencionados, abonemos el camino del delito de administración desleal, en aras de que su descripción sea más completa y se acompase más con nuestra realidad.

VI. Bibliografía

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[1] Abogado de la firma MPa derecho punitivo y riesgos corporativos, graduado de pregrado de la Universidad Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma Universidad. Realizó estudios de profundización en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Sergio Arboleda en Madrid, España. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes con formación ejecutiva en Gestión de Riesgos Corporativos de la misma Universidad. Curso universitario superior en compliance de la Universidad de Barcelona. Se desempeña, en la firma MPA/PDA Derecho Punitivo y Riesgo Corporativos, en planes de defensa corporativa, gestión de litigios, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones y estructuración de medidas de gobierno corporativo.

[2] REVISTA SEMANA. Universidades con ánimo de lucro en Colombia: ¿riesgo u oportunidad? En: revista semana [en línea]. 24, octubre, 2018. [consultado el 19 de febrero de 2023]. Disponible en: https://www.semana.com/educacion/articulo/universidades-con-animo-de-lucro-en-colombia-una-discusion-vieja-que-reaparece-en-el-congreso/588042/

[3] CORONELL, Daniel. Primicia: Universidad Sergio Arboleda pierde su acreditación de alta calidad. En: La W Radio [en línea]. 16, septiembre, 2022. [Consultado el 6 de febrero de 2023]. Disponible en : https://www.wradio.com.co/2022/09/16/primicia-universidad-sergio-arboleda-pierde-su-acreditacion-de-alta-calidad/; CORONELL, Daniel. Las explicaciones de directivos de la Universidad Sergio Arboleda que no cuadran. En: La W Radio [en línea]. 21, septiembre, 2022. [Consultado el 6 de febrero de 2023]. Disponible en: https://www.wradio.com.co/2022/09/21/las-explicaciones-de-directivos-de-la-universidad-sergio-arboleda-que-no-cuadran/

[4] AMOROCHO, Julián. Las fastuosas compras del rector de la Autónoma. En: El Colombiano [en línea]. 27, noviembre, 2018. [consultado el 19 de febrero de 2023] Disponible en: https://www.elcolombiano.com/colombia/la-historia-del-desfalco-en-la-uniautonoma-GA9714109; FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Inicio [sitio web]. Bogotá. Fiscalía General de la Nación. [Consultado el 6 de febrero de 2023]. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/seccionales/develada-red-de-corrupcion-privada-en-la-universidad-autonoma-del-caribe/

[5] Martínez, Santiago. Así quebraron a la Universidad San Martín. En: El Espectador [en línea]. 4, marzo, 2015. [Consultado el 6 de febrero de 2023]. Disponible en: https://www.elespectador.com/judicial/asi-quebraron-a-la-universidad-san-martin-article-547588/

[6] COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 30 (28, diciembre, 1992). Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. Diario Oficial. Bogotá, 1992. no. 40.700. Artículo 98. Las instituciones privadas de Educación Superior deben ser personas jurídicas de utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones o instituciones de economía solidaria

[7] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 42706. (10, agosto, 2016). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 091 de 2017. (15, febrero, 2017). M.P. María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2017.

[8] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial. Bogotá, 2011. no. 48.128. Artículos 16 (Corrupción privada) y 17 (Administración desleal).

[9] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Bogotá, 2000. no. 44.097. Artículo 250B.

[10] Ibíd. Artículo 250B. Administración desleal. El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes

[11] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 53624. (18, agosto, 2021). M.P. Fabio Ospitia Garzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2023. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 58915. (23, enero, 2023). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2023.

[12] Sobre la diferencia entre bienes jurídicos inmediatos y mediatos, ver a: MARTINEZ BUJAN PEREZ. Derecho Penal Económico. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia. 1999. p. 99.

[13] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 53624. Op. cit.

[14] Ibíd.

[15] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 50621. (2, marzo, 2022). M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2022.

[16] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 53624. Op. cit.

[17] Ibíd.

[18] Ibíd.

[19] VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra el patrimonio económico. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2020. p.294.; CALDAS, Luisa. Corrupción privada y administración desleal. En: Lecciones de derecho penal – Parte especial – Volumen II. Tercera edición. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2019. Págs. 689 – 713. Pág. 692.; ACOSTA, Andrés. Una aproximación al delito de administración desleal en Colombia. En: Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo. Edición no. 74. Bogotá: Legis, 2021. p. 109 – 141. p. 135.; BALLESTEROS, Fabio. Análisis de la administración desleal y la corrupción en el sector privado a la luz de la legislación colombiana y el derecho comparado. Trabajo de posgrado para optar al título de Magister en Derecho Penal. Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2018. 342p. p. 168. Recuperado de https://repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/10509/Ballesterosfabio2018.pdf?sequence=1&isAllowed=y; HOYOS, Tomás. El delito de administración desleal: Revisión de los elementos normativos del artículo 250B del Código Penal Colombiano. Una mirada a la doctrina y al derecho comparado. Trabajo de pregrado para optar al título de Abogado. Medellín: Universidad EAFIT, 2019. 99p. p. 44. Recuperado de: https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/15688/Tomas_Hoyos_Duque_2019.pdf?isAllowed=y&sequence=2.

[20] La legislación española que se menciona en este acápite es la pertinente a efectos del análisis realizado. Por ello es posible que se omitan modificaciones posteriores entre el año 2015 y 2022 realizadas al Código Penal Español.

[21] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley 142/10 Senado. Ministerio del Interior y de Justicia. Radicación, exposición de motivos y publicación (7, septiembre, 2010): Gaceta No. 607/2010 (7, septiembre, 2010). Proyecto de ley por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

[22] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 10/1995 (23, noviembre, 1995) del Código penal. Boletín Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995, núm. 281. “Artículo 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

[23] Ibíd.

[24] Indica el proyecto de Ley que se tomó como base la Ley Orgánica 010 de 2010 de España. Sea necesario decir que en la exposición de motivos posiblemente se cometió un error, pues la legislación base de este delito no pudo haber sido la Ley Orgánica 010 de 2010, ya que, en España, ese año, solo se aprobaron y entraron en vigor 8 leyes orgánicas, siendo este el último número. Tampoco la Ley 10 de 2010, en tanto trataba de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Seguro se presentó una confusión tipográfica asociada a la Ley Orgánica 10 de 1995, a través de la cual se creó el Código Penal español y que, como tal, no fue citada en la exposición de motivos de la Ley 1474 de 2011.

[25] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 5/2010 (22, junio, 2010) por la que se modifica la Ley Orgánica 10 /1995. Boletín Oficial del Estado, 23, junio, 2010, núm. 152. “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales (…)” (Negrillas fuera de texto)

[26] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Op. cit.

[27] Constitución Política de 1991. Artículo 38: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad…”; Artículo 58, inciso 3: (…) “El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”, y; Artículo 333, inciso 3: “…la empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones, el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial…”.

[28] Código Civil. Artículo 633: “Definición de persona jurídica: Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

[29] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 374 de 1996 (20, agosto, 1996). M.P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión, 1996; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 1030 de 2000 (9, agosto, 2000). M.P. Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión, 2000.

[30] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 009 de 2018 (7, marzo, 2018). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2018; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 366 de 2013 (27, junio, 2013). M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión, 2013; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 223 de 2017 (20, abril, 2017). M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2017.

[31] VELÁSQUEZ, Camilo. Derecho Constitucional. 3ª Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. Págs. 389 a 390.

[32] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 de 1971 (27, marzo, 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario Oficial. Bogotá, 1971. no. 33.339. Artículo 98. “Contrato de sociedad – Concepto – Persona jurídica distinta. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”

[33] COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2150 de 1995 (6, diciembre, 1995). Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Diario Oficial. Bogotá, 1995. no. 42.137. Artículo 40. “Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: (…) 5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes. (…)”

[34] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 189 de 2021. (17, junio, 2021). M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2021.

[35] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley 142/10 Senado. Op. cit.

[36] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 10/1995. Op. cit.

[37] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 5/2010. Op. cit.

[38] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 10/1995. Op. cit.

[39] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 10/1995. Op cit.

[40] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley 142/10 Senado. Gaceta No. 607/2010. Gaceta No. 784/2010. Gaceta No. 35/2011. Gaceta No. 1002/2010. Gaceta No. 77/2011. Gaceta No. 78/2011. Gaceta No. 1117/2011. Gaceta No. 311/2011. Gaceta No. 312/2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Proyecto de Ley 174/2010 Cámara. Gaceta No. 19/2011. Gaceta No. 179/2011. Gaceta No. 496/2011. Gaceta No. 180/2011. Gaceta No. 825/2011. Gaceta No. 181/2011. Gaceta No. 128/2011. Gaceta No. 495/2011. Gaceta No. 504/2011. Gaceta No. 523/2011. Gaceta No. 258/2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

[41] Podíamos decir con un poco de asombro, que en la confección del Proyecto de Ley 142 de 2010 del Senado, que terminó por ser la Ley 1474 de 2011, en relación con el delito de administración desleal, para completar el contenido de dicha descripción, faltó leer íntegramente el artículo 295 con el artículo 297, ambos del Código Penal español vigente para el año 2010.

[42] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Rad. 53624. Op. cit. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia rad. 58915. Op. cit.

[43] BERNATE, Francisco – VIRGÜEZ, Felipe. Administración desleal y corrupción privada. En: Manuel de derecho penal – Parte especial – Tomo I. Segunda edición. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario – Editorial Temis, 2018 Págs. 605 – 630.;

VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra el patrimonio económico. Op. cit.; CALDAS, Luisa. Corrupción privada y administración desleal. Op. cit.; ACOSTA, Andrés. Una aproximación al delito de administración desleal en Colombia. Op. cit.  BALLESTEROS, Fabio. Análisis de la administración desleal y la corrupción en el sector privado a la luz de la legislación colombiana y el derecho comparado. Op. cit.  HOYOS, Tomás. El delito de administración desleal: Revisión de los elementos normativos del artículo 250B del Código Penal Colombiano. Una mirada a la doctrina y al derecho comparado. Op. cit.

[44] COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. VICEPRESIDENCIA DE SERVICIOS REGISTRALES. Luis José Ribero Tobar. Manual Básico sobre entidades sin ánimo de lucro – ESAL. 2020. p.17. Recuperado de: http://hdl.handle.net/11520/26041

[45] COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2150 de 1995 (6, diciembre, 1995). Op. cit. Artículo 40.

[46] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 de 1971 (27, marzo, 1971). Op. cit. Artículo 353.

[47] COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. VICEPRESIDENCIA DE SERVICIOS REGISTRALES. Luis José Ribero Tobar. Manual Básico sobre entidades sin ánimo de lucro – ESAL. 2020. Recuperado de: http://hdl.handle.net/11520/26041

[48] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 083 de 1995 (1, marzo, 1995). M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 1995.

[49] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 649 de 2001 (20, junio, 2001). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2001.

[50] PINILLA, Santiago. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad de los administradores de las corporaciones o asociaciones y fundaciones de derecho privado en Colombia.  Trabajo de posgrado para optar por título Maestría. Bogotá: Universidad de los Andes., 2015. 69p. p. 61. Recuperado de: http://hdl.handle.net/1992/12920; https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/12920/u713374.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[51] Supra nota 17

[52] Supra nota 19

[53] Recuperado de: https://una.uniandes.edu.co/images/septimaedicion/Vol-6-No-2.pdf

[54] Ver [MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, Parte Especial, 18 edición., Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2012. p. 494.; LUZÓN PEÑA, Diego y ROSO CAÑADILLAS, Raquel. La administración desleal societaria en el derecho penal español, Indret 3/2010, págs. 1-38, p.6. en: http://indret.com/pdf/745_es.pdf; SERRANO GÓMEZ, Alfonso y SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Derecho penal, Parte Especial, Madrid, Ed. Dykinson S. L., 10ª ed., 2005; 12ª ed., 2007. p.542.] en VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra el patrimonio económico. Op. cit. p. 291-292.

[55] Supra nota 23

[56] CASTRO, Abraham. El delito societario de administración desleal (Art. 295 CP). Madrid: Marcial Pons, 1998. p. 175 y ss. GÓMES-JARA, Carlos. La administración desleal de los órganos societarios. Barcelona: Atelier, 2008. p. 123 y ss.

[57] ESPAÑA, CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Ley Orgánica 1/2015 (30, marzo, 2015) por la que se modifica la Ley Orgánica 10 /1995. Boletín Oficial del Estado, 31, marzo, 2015, núm. 77. Artículo. 252. Administración desleal. “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.”

[58] VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra el patrimonio económico. Op. cit.; CALDAS, Luisa. Corrupción privada y administración desleal. Op. cit. p. 290.; BALLESTEROS, Fabio. Análisis de la administración desleal y la corrupción en el sector privado a la luz de la legislación colombiana y el derecho comparado. Op. cit. p. 177.

[59] CASAS, Juan. Administración desleal, la prueba de la mala técnica legislativa.  Recuperado de: https://lexir.co/2022/08/31/administracion-desleal-la-prueba-de-la-mala-tecnica-legislativa/

[60] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 106 de 2019 (12, marzo, 2019). M.P. Diana Fajardo Rivera. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión, 2019. “El derecho a la educación es fundamental porque:  (i) es objeto de protección especial del Estado; (ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales, como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa, la realización personal, el libre desarrollo de la personalidad, y el trabajo, entre otros; (iii) es uno de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho; (iv) está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada formación”; y (v) se trata de un derecho deber que genera obligaciones reciprocas entre todos los actores del proceso educativo.”

[61] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 189 de 2021. Op. cit.

[62] COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. VICEPRESIDENCIA DE SERVICIOS REGISTRALES. Luis José Ribero Tobar. Manual Básico sobre entidades sin ánimo de lucro – ESAL. Op. cit. p. 134.; ESPINOSA, Leonardo. Introducción al derecho mercantil. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2008. p.125 y ss. ESPINOSA, Leonardo. Teoría general de las sociedades comerciales. 3ª Edición. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2008. p. 143 y ss.

[63] COLOMBIA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Inexistencia de estadísticas sobre el delito de administración desleal (art. 250B Código Penal). Recuperado de: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestion/estadisticas/delitos/

[64] COLOMBIA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Estadísticas sobre el delito de corrupción privada (art. 250A Código Penal). Recuperado de: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestion/estadisticas/delitos/

[65] COLOMBIA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Estadísticas sobre el delito de abuso de confianza (art. 249 Código Penal). Recuperado de: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestion/estadisticas/delitos/. Desde el año 2011, se registran 211.505 noticias criminales equivalente al 1.3% del total de entradas. De esas 211.505 noticias, 28.576 permanecen activas, es decir el 1.008% del total de las activas. 637 en ejecución de penas (0.09% del total), 1.395 en juicio (0.23% del total) y 33.221 en investigación (0.28%).