Tradicionalmente, el delito de utilización indebida de información privilegiada ha sido concebido en nuestra legislación como un tipo que protege el patrimonio económico. Sin embargo, a raíz de los alcances lesivos reales del comportamiento prohibido, los intereses potencialmente afectados trascienden dicho bien jurídico y corresponden, más bien, al orden económico social.
Eduardo Julián Ramírez Uribe[1]
Sumario:
I.Introducción II. Del tipo penal III. Patrimonio económico como bien jurídico tutelado IV. Perspectiva desde el orden económico social V. Reflexión final
I. Introducción
El tipo penal de utilización indebida de información privilegiada de particular está dispuesto en el artículo 258[2] de la Ley 599 de 2000, dentro del título de los delitos contra el patrimonio económico, así:
ARTICULO 258. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público […][3].
Es importante resaltar que, pese a que no se trata de uno de reciente creación legislativa, hasta la fecha, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no se ha pronunciado respecto del contenido y alcance material de este delito. Esto limita su estudio al único delito de utilización indebida de información oficial privilegiada[4], tipo previsto en el artículo 420 del Código Penal, que protege el bien jurídico de la administración pública[5].
Teniendo en cuenta el panorama descrito, se pretende, mediante este escrito, someter a análisis la coherencia entre el comportamiento que se persigue (Art. 258 CP) y el bien jurídico que se protege: el patrimonio económico; dado que, a nuestro juicio, este no prevé todas las dimensiones fácticas que se pretenden sancionar mediante la tipificación de esta conducta delictiva, puesto que, así como fue previsto por el legislador, se requiere para todas las ocasiones la acreditación de una puesta en peligro al patrimonio económico.
Como referente de comparación, se utilizará la legislación argentina y española, según las cuales, para este mismo tipo penal, el legislador prevé la protección del bien jurídico orden económico social, con lo que se evidencia cómo dicho interés repercute en la comprensión del tipo penal y ofrece una perspectiva de una manera más coherente a la hora de interpretar su contenido y alcance.
II. Del tipo penal
El delito de utilización indebida de información privilegiada es un delito de mera conducta y de peligro[6], lo que quiere decir que no admite tentativa[7]. En cuanto al primer inciso, comporta un sujeto activo calificado, dado que la norma señala como autores a quienes detenten los siguientes cargos: empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada. En lo que respecta al sujeto pasivo, éste es indeterminado y obedece a la persona titular de la información privilegiada cuyo patrimonio económico se ve afectado o puesto en peligro. El verbo rector consiste en “hacer”, adicionalmente, contiene un elemento normativo, que complementa directamente al verbo rector: “uso indebido”. De otra parte, el bien jurídicamente tutelado, obedece, según nuestra legislación actual, al patrimonio económico, lo que es extractable, debido a la ubicación del delito en la estructura del Código Penal. Este tipo penal, en particular, tiene como elemento subjetivo distinto al dolo (finalidad) la obtención de un provecho para sí o para un tercero.
Si se atiende al segundo inciso del delito, el sujeto activo es calificado circunstancialmente, pues exige que “por razón de su profesión u oficio” haya conocido la información privilegiada. El sujeto pasivo, interpretado a la luz del bien jurídico actualmente tutelado, solamente podría ser el titular del patrimonio económico que se ha visto afectado (puesto en peligro o efectivamente lesionado) con la comisión de la conducta punible, que no en todos los casos correspondería a la persona titular de la acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores[8].
Finalmente, si bien hemos referido algunos elementos normativos como “uso indebido”, existen otros elementos normativos que merecen más atención, por ejemplo: que la información usada indebidamente no sea de conocimiento público, información privilegiada, acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores[9]. Esto implica que se trata de un tipo penal en blanco[10].
También vale la pena destacar que existen infracciones administrativas relacionadas con el uso indebido de información privilegiada; las cuales están contenidas en el Artículo 50 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[11], cuya competencia de investigar y sancionar administrativamente corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud del artículo 49 de la Ley 964 de 2005.
En detalle, una información es considerada privilegiada en los siguientes términos, expresados en el artículo 7.6.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010:
Se considera información privilegiada aquella que está sujeta a reserva, así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello. Así mismo, de conformidad con el artículo 75 de la ley 45 de 1990 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 190 de 1995, se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores[12].
Como referente de doctrina, Prada Puga caracteriza la información privilegiada como aquella que “sea idónea para modificar o alterar el precio o cotización de la acción, o el curso del título de una manera apreciable, o […] cuyo conocimiento, por su naturaleza sea capaz de influir en la cotización de los valores”[13]. Dicho esto, como ejemplos descriptivos de las conductas perseguidas, Cúneo y Garrido señalan los siguientes comportamientos:
El uso de información confidencial ante la adquisición de acciones de una sociedad a la [cual] se va a incorporar un socio importante; la fusión de dos sociedades; un acuerdo o pacto de socios; un descubrimiento (minerales, energía, un remedio, etc.); la creación de un nuevo y relevante producto; ciertas compras o ventas; ganancias o pérdidas; la formación de un proceso en contra de las autoridades de la compañía o el archivo del expediente (el inicio o la conclusión de una investigación) y otros hechos que incidan directamente en el mercado de valores al incrementar o disminuir el valor de los títulos[14].
Como puede verse, los ejemplos referidos suponen distintos intereses jurídicos puestos en riesgo, por lo que se puede afirmar que es un tipo penal pluriofensivo[15], en otras palabras, quien incurre en el comportamiento prohibido, lesiona más de un interés jurídico.
Efectuadas las anteriores precisiones sobre los elementos y la estructura típica de esta figura delictiva, conviene preguntarse si, en verdad, pueden interpretarse adecuadamente desde el bien jurídicamente tutelado. Pues uno de los fines principales de los bienes jurídicos en nuestro sistema penal es servir de criterio orientador, interpretativo y, sobre todo, limitador del tipo penal[16]. En consecuencia, para comprender el verdadero alcance y naturaleza de cualquier tipo penal, resulta inevitable empezar por analizar el bien jurídicamente tutelado por éste.
III. Patrimonio económico como bien jurídico tutelado
Profundizando en la revisión de antijuridicidad[17] material positiva, particularmente en la naturaleza del bien jurídicamente tutelado por el tipo penal, ofrecemos, como punto de partida, primero una definición de bien jurídico y, posteriormente, una de patrimonio económico.
La noción de bien jurídico en el Derecho penal contemporáneo trae, de forma implícita, la afinidad por el concepto de funcionalidad[18]. De las distintas vertientes que desarrollan dogmáticamente el concepto de bien jurídico, la teoría material del bien jurídico elaborada por Juan Bustos y Hernán Hormazábal concretiza que el bien jurídico es un concepto político y jurídico que “se constituye como una base material para los presupuestos de la pena, con lo que, para la tipicidad y la antijuridicidad, el bien jurídico es un instrumento dogmático que les proporciona contenido”[19].
Adicionalmente, Mir Puig afirma que sólo los bienes jurídicos más importantes son aquellos que merecen ser protegidos por el Derecho Penal y, de igual forma, teniendo en cuenta que el bien jurídico es un límite del ius puniendi, en aplicación del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, no toda lesión o ataque debe ser sancionado por el Derecho Penal, sólo aquellos que resulten más graves.[20]
Aclarado lo anterior, en lo que sigue, abordaremos la noción de patrimonio económico. Una definición sencilla es la siguiente: “puede referirse a los bienes que son adquiridos o producidos por los individuos o los grupos, y que pasan a formar parte de su riqueza”[21]. En ese entendido, se entenderá por antijuridicidad formal la constatación de la conducta que incumple la expectativa normativa, consistente en el acatamiento del ordenamiento jurídico que protege el patrimonio económico y por antijuridicidad material, la lesividad social que, para este caso, basta con la comprobación de la efectiva puesta en peligro del patrimonio económico[22].
En nuestra legislación actual, el tipo penal analizado está dirigido a proteger, principalmente, el patrimonio económico. Esto, sin perjuicio de que, además, pueda proteger otros intereses (precisamente, por tratarse de un delito pluriofensivo). En Colombia, la Corte Constitucional, mediante sentencia C 658 de 1997, indicó que “el delito pluriofensivo es incorporado por el legislador en el estatuto penal, en el acápite correspondiente a uno de los varios intereses jurídicos que protege; en aquel que, a juicio del legislador, es más relevante en ese caso particular”[23].
Visto lo anterior, se requiere profundizar en los alcances del bien jurídico del patrimonio económico. A diferencia de la primera definición de patrimonio económico ofrecida, Díaz Arana señala que, actualmente, su comprensión sigue siendo objeto de debate; ya que existen, por lo menos, 3 posturas principales: i) como ficción jurídica[24], ii) como unidad económica[25] o iii) como función personal[26]. De acuerdo con este autor, la solución que se produzca en instancias judiciales variará sustancialmente según el camino que se elija. En su análisis, asevera que:
Un modelo funcionalmente orientado de patrimonio parece ser congruente con un Derecho penal de corte liberal, social y antropocéntrico, en tanto el sujeto se reivindica como centro de la protección penal que ante todo tiene como fundamento el sostenimiento de las normas sociales de convivencia y como límite el respeto al espectro individual de la persona[27].
Coincidimos con esta visión, cuyos alcances primordialmente son los siguientes: i) el patrimonio es entendido como “una condición de libertad del sujeto en tanto permite la configuración de su personalidad en un ámbito particular: la economía”[28], ii) la lesión debe ser una afectación sobre el libre desarrollo de la personalidad en la esfera económica y iii) supone que el patrimonio económico es un instrumento de realización de la persona en sociedad.
Ahora bien, por coherencia de este sustrato material del bien jurídico, el tipo de utilización indebida de información privilegiada se encuentra delimitado por las características del patrimonio económico así entendido. Esto impediría, por ejemplo, que se sancionara penalmente el uso indebido de información privilegiada si el agente infractor no tuviera como finalidad obtener un incremento económico para sí o para un tercero.
El asunto es que todos los elementos de este tipo penal deben interpretarse desde el patrimonio económico, como bien jurídico penal tutelado por aquél. Por consiguiente, si se produjera cualquier otro daño o afectación que no tuvieran incidencia en el patrimonio económico, la conducta no podría ser sancionada por el Derecho Penal, por lo menos, desde este delito, debido a la ausencia de antijuridicidad.
Los anteriores inconvenientes, y otros, han llevado a un sector de la doctrina a considerar que este tipo penal debería estar encaminado a proteger, principalmente, otros bienes jurídicos[29]. En este contexto, una visión de Derecho comparado permite concluir que, de hecho, Colombia dista de otros países en este aspecto. Por lo tanto, vale la pena evaluar si existe otro bien jurídico que, como principal, permita interpretar más adecuadamente el significado y alcance de la conducta típica, sin que por ello pierda su carácter pluriofensivo.
IV. Perspectiva desde el orden económico social
Dado que, a nivel internacional, existen referentes normativos en donde el tipo de utilización indebida de información privilegiada protege el bien jurídico del orden económico social[30], se profundizará en este aspecto. En relación con la concepción de este bien jurídico, Tiedemann señala que los delitos contra el orden económico social consisten “en un comportamiento realizado por un agente económico con infracción de la confianza que le ha sido socialmente depositada y que afecta a un interés individual (bien jurídico patrimonial individual) y pone en peligro el equilibrio del orden económico (bien jurídico supraindividual)”[31].
Ahora, en relación con el orden económico social existen dos concepciones, que son explicadas por Galvis y Monroy: i) en sentido estricto, se trata de la protección basada en la intervención del Estado en la economía, lo que restringe “el derecho penal económico al ponerlo en función de la intervención estatal en la economía del país”[32]; ii) en sentido amplio, “consiste en la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios”[33]. Es importante destacar que, partiendo de la última definición, las lesiones o puestas en peligro a bienes económicos individuales, son cobijadas por el orden económico social.
En Colombia, la Corte Constitucional mediante sentencia C 224 de 2009[34] indicó que el poder punitivo estatal está condicionado por los límites dados por la Constitución y las normas integrantes del bloque de constitucionalidad principalmente. Lo anterior es importante, porque la Corte Constitucional en la sentencia C 501 de 2014 indicó, que una de las necesidades de proteger el bien jurídico del orden económico social consiste en proporcionar “un ambiente favorable para el tráfico comercial y la sana competencia”[35]. Esta cuestión es desarrollada en la Carta Política de 1991, en el Título XII: del régimen económico y de la hacienda pública, principalmente en los artículos 333 y 334, con lo que es posible aseverar que la mejor comprensión del bien jurídico del orden económico social corresponde al sentido estricto, ya que, según el criterio previsto por los incisos 4 y 5 del artículo 333 de la constitución, se dispone que:
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación[36].
En este contexto, nos preguntamos: ¿qué bien jurídico expresa, de mejor manera, el contenido y alcance real del tipo penal analizado? Si se piensa en otros escenarios del derecho sancionador en Colombia, por ejemplo, la persecución estatal administrativa de las prácticas de utilización indebida de información privilegiada que ejerce la Superintendencia Financiera en el ámbito del estatuto orgánico del sistema financiero se evidencia que este instrumento, más que proteger el patrimonio económico, resguarda intereses supraindividuales como la libre competencia[37], interés abarcado en el concepto del orden económico social.
Adicionalmente, al revisar las experiencias de otros países, Cúneo y Garrido, haciendo referencia a las apreciaciones de Martínez-Buján[38] —quien analiza el tipo penal de utilización indebida de información privilegiada en España—, indican que el bien jurídico al que apunta este delito es el orden económico social[39]. Para estos autores, esto se convierte en un argumento de soporte para afirmar que el contenido de la prohibición del suministro o uso de información privilegiada obedece a la necesidad de proteger “mediante sanción la lealtad en el mercado, la buena fe en los negocios, la confidencialidad en la relaciones profesionales y laborales, la transparencia e integridad del mercado de capitales y la igualdad en los inversionistas”[40].
V. Reflexión final
Expuestos los panoramas en torno al bien jurídico del patrimonio económico, así como el orden económico social, puede afirmarse que el delito de utilización indebida de información privilegiada, pese a ser incluido en Colombia dentro de los delitos contra el patrimonio económico, comporta una naturaleza más amplia, que por correspondencia se adecúa mejor al bien jurídico del orden económico social. De acuerdo con Percy García Caveros, por política criminal, una regulación penal coherente debe saber cómo integrar el interés de protección de un bien jurídico con la forma en que éste bien es lesionado, pues este es un ejercicio de ponderación necesario para garantizar que se combata la criminalidad[41].
Esto es importante, porque la discusión sobre el bien jurídico no es exclusivamente dogmática, sino que comporta problemas de derecho procesal, en cuanto a la forma de probar el daño o perjuicio y sobre qué bien jurídico debe probarse. Esto, por supuesto, tiene incidencias en materia de política criminal, porque lo pretendido por el Legislador puede no corresponder con lo ejecutado en la práctica judicial y, quizás, sea un motivo por el cual, a la fecha, no tengamos conocimiento de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sobre este delito.
En ese entendido, la defraudación de las expectativas normativas posiblemente contenidas en el delito de utilización indebida de información privilegiada se adecúa en mejor forma a las disposiciones constitucionales del artículo 333 de la Carta Política de 1991, que, como se ha visto, ha sido desarrollado por el Legislador en materia penal, al configurar el bien jurídico del orden económico social.
La correspondencia entre el bien jurídico y la conducta castigada no es una cuestión baladí, pues, como se ha visto, el trasfondo de protección va más allá de un perjuicio patrimonial económico y eso conlleva a significativos inconvenientes en la interpretación y aplicación actual del tipo penal. Se considera que, de acuerdo con el potencial lesivo de las conductas propias de la utilización indebida de información privilegiada, existiría mayor correspondencia si el legislador hubiese determinado como objeto jurídico de protección el orden económico social. De hecho, la especificidad del sujeto activo del primer inciso, así como los elementos normativos que integran el tipo, denotan cómo el objeto de protección de la norma corresponde mejor con el modelo vigente tanto en Argentina como en España.
Como vimos, dado que, en Colombia, la protección penal ha sido delimitada materialmente por el patrimonio económico, uno de los principales inconvenientes del estado actual de la legislación nacional es que la acreditación de la antijuridicidad material es de carácter pecuniario, por lo cual el tipo deja de proteger otras conductas que no afectan significativamente dicho bien jurídico[42]. Lo anterior implica que la mejor manera de dar alcance a la estructura dogmática del Art. 258 C.P., es dotarla del concepto de orden económico social, como bien jurídicamente protegido.
La ubicación actual de este tipo penal en el título de aquellos que protegen (principalmente) el patrimonio económico, le supone una crítica tanto por exceso como por defecto. Por exceso, en tanto se podría extender el alcance de este tipo penal a conductas exclusivamente lesivas de los intereses económicos entre particulares que de ninguna manera se relacionan con el auténtico sentido de la protección de la reserva de la información privilegiada. Y por defecto, por cuanto, a su vez, deja de proteger frente a tantas otras conductas que, sin afectar el patrimonio económico, alteran las bases de la libre competencia que rigen nuestro ordenamiento económico y social.
En cualquier caso, se trata de una discusión de las repercusiones más relevantes para la teoría y práctica de este tipo penal. Y, pese a ello, no es de frecuente aparición en la doctrina ni, mucho menos, en la jurisprudencia nacional. Parece innegable que nuestro tipo penal, interpretado a la luz del patrimonio económico como bien jurídico principalmente tutelado, resulta insuficiente para proteger adecuadamente el verdadero alcance del interés social comprometido en la realización de esta conducta. Sin embargo, la cuestión sigue siendo de tímida discusión.
Con este artículo, hemos pretendido llamar la atención sobre este punto que, una vez advertido, se presenta como uno de suma importancia para la concepción de este tipo penal, pero, de modo más general, de la forma de protección del orden económico en nuestro ordenamiento. Existen varios otros asuntos relacionados con los elementos típicos de la conducta reseñada de los cuales bien valdría la pena ocuparse. Pero lo cierto es que, sin ubicar adecuadamente el tipo según el bien jurídico verdaderamente tutelado por esta figura, ningún caso tendría ahondar sobre ellos, pues en cualquier caso aquél seguiría siendo insuficiente para proteger la sociedad en la forma en que es requerido.
Bibliografía
BUENO, Humberto. Utilización indebida de información privilegiada como práctica que atenta contra la libre competencia. Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2015, p 101.
CARRASCO, Edison. La “teoría material del bien jurídico” del sistema Bustos / Hormazábal. En: Estudios Penales y Criminológicos. Junio, 2015. vol. 35, p. 239 – 289. Recuperado de http://www.usc.es/revistas/index.php/epc/article/view/2427 ISSN 2340-0080.
CASTRO, Carlos. Lineamientos sobre la antijuridicidad en los delitos contra la colectividad e imputación objetiva. En: Revista Díkaion, 2005, vol. 15, p. 199-231. Recuperado de: https://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/1354
COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2000 No. 44097.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 964. (8, julio, 2005). Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2005 No. 45963.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-658. (3, diciembre, 1997). M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-1720. (3, diciembre, 1997). Bogotá. Corte Constitucional, 1997.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-224 de 2009. Expediente RE 139. (30, marzo, 2009). [En línea]. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-224-09.htm
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 de 2014. Expediente D 10035. (16, julio, 2014) . [En línea]. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-501-14.htm
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 621-2018. Radicado 51482. (7, marzo, 2018). [En línea]. M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. Recuperado de: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/spa/ACEPTACION%20DE%20CARGOS%20Y%20PREACUERDOS/NATURALEZA/SP621-2018(51482).doc
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 15490-2017. Radicado 47862. (27, septiembre, 2017). [En línea]. M.P.: José Luis Barceló Camacho. Recuperado de: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b2nov2017/SP15490-2017(47862).doc
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2555. (15, julio, 2010). Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. [En línea]. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=40032
CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. El delito de suministro o uso de información privilegiada. Buenos Aires: Ad Hoc, 2018.
DÍAZ, Andrés. El interés jurídicamente protegido por el título VII del Código Penal Colombiano desde una perspectiva funcional-personal. En: Revista General de Derecho Penal, mayo de 2015, vol. 23.
GALVIS, Laura y MONROY, Elías. Delitos financieros y sanción penal: crítica dogmática [en línea]. Trabajo de grado para optar al título de Abogado. Universidad Santo Tomás. Facultad de Derecho. Departamento de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2018. Recuperado de: https://repository.usta.edu.co/handle/11634/10763
GARCÍA, Percy. Derecho penal económico: Parte general. Lima: Ed. Grijley, 2007.
MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005
MEJIAS, Carlos. El ámbito de protección en el derecho penal económico. En: Revista IUS (9 N35: 58-75). Recuperado de: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000100058&lng=es&nrm=iso>. ISSN 1870-2147.
MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, 1994.
MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. En: Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV (204-215). España: Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 1991. ISBN 84-7191-731-9.
MODOLELL, Juan. El tipo objetivo en los delitos de mera actividad. En: Revista Política Criminal (11 N22: 368-390). Recuperado de: <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992016000200002&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3399. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992016000200002.
NUÑEZ, Antonio. Antecedentes y principios fundamentales del análisis económico de la ley. En: Colección de Derecho Económico II (61-124). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000.
PRADO, Arturo. Concepto información privilegiada en el mercado de valores en Chile alcance y límites. En: Revista chilena de Derecho Vol. (30 N2 – 1, Chile). Universidad de Chile.
SANDOVAL, Jaime. Límites materiales de los tipos penales en blanco: una visión garantista. Bogotá: Editorial Temis, 1999.
TAVAREZ, Juarez. Bien jurídico y función en derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004
TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introducción y panorama en derecho penal y nuevas formas de criminalidad, trad. de Manuel Abanto Vázquez, Lima: Idemsa, 2000, pp. 16 y 17.
VEGA, Harold. El análisis gramatical del tipo penal. En: Revista Justicia (21-29, Colombia), 2016. Recuperado de: https://doi.org/10.17081/just.21.29.1233
VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010
ZAMORA, Elías. Sobre patrimonio y desarrollo. Aproximación al concepto de patrimonio cultural y su utilización en procesos de desarrollo territorial PASOS. En: Revista de Turismo y Patrimonio Cultural (9: 101-113, enero: Tenerife, España). Tenerife: Universidad de la Laguna.
[1] Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda, Máster en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España), con formación en Conciliación en Derecho, y oficial de cumplimiento de la Universidad de los Andes. Se ha desempeñado como funcionario judicial en la Fiscalía General de la Nación y en la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. También se ha desempeñado como docente en el área de Derecho Penal y ha dirigido el Consultorio Jurídico de la Universidad Manuela Beltrán.
[2] El delito mencionado ha sufrido una modificación punitiva con ocasión del artículo 18 de la ley 1474 de 2011; dado que, inicialmente, su sanción era exclusivamente de multa y, en la actualidad, la sanción punitiva corresponde de 1 a 3 años de prisión y multa de 5 a 50 SMLMV. De la misma manera, en junio de 2019, según la previsión político criminal del legislador, se dispuso mediante la ley 1959 de 2019 que fuese un delito tramitado por el procedimiento especial abreviado.
[3] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. (24, julio, 2000). [En línea]. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html
[4] Por ejemplo, en la sentencia SP621-2018, Rad. 51482, la corporación expresó: “tal punible requiere: a) Sujeto activo cualificado: Servidor público en su calidad de empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública. b) Que haya accedido a la información con ocasión de su cargo, no en razón de su conocimiento privado. c) Que utilice la información en propósitos ajenos a los comunes y ordinarios para los cuales está destinada, con la finalidad de conseguir beneficio que, por ejemplo, puede ser económico, profesional, laboral, etc., para sí o para un tercero. d) Como se encuentra dentro del capítulo octavo que trata “de los abusos de autoridad y otras infracciones”, supone un proceder ajeno a la Constitución, la ley y los reglamentos que determinan la función pública ejercida. e) Que la información no sea conocida públicamente, pues ello tornaría inane la protección del bien jurídico de la administración pública.” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 621-2018. (7, marzo, 2018). [En línea]. M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. Recuperado de: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/spa/ACEPTACION%20DE%20CARGOS%20Y%20PREACUERDOS/NATURALEZA/SP621-2018(51482).doc
[5] Lo anterior, por cuanto se encuentra ubicado en el Título XV: de los delitos contra la Administración Pública.
[6] Que sea de mera conducta implica que el delito se concreta al cometer la conducta, por lo que no exige un resultado espaciotemporalmente separable de ésta. Percy García Cavero, al abordar los delitos de peligro, en el derecho penal económico, indica lo siguiente: “se necesita únicamente que la conducta haya sido capaz de producir en las circunstancias específicas un resultado de lesión o de peligro penalmente desvalorado, sin determinar si en el caso específico realmente existió”. En: GARCÍA, Percy. Derecho penal económico: Parte general. Lima: Ed. Grijley, 2007, p. 390.
[7] Ver: MODOLELL, Juan. El tipo objetivo en los delitos de mera actividad. En: Revista Política Criminal. 2016. Vol. 11, no. 22, 368-390. Recuperado de: <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992016000200002&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3399. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992016000200002.
[8] El régimen normativo se encuentra específicamente en la parte 5 libro 2 del Decreto 2555 de 2010.
[9] Toda esta información puede ser ubicada en el Decreto 2555 de 2010 y la ley 964 de 2005.
[10] Es decir, que hace remisión hacia normas extrapenales para su complementación. Ver: SANDOVAL, Jaime. Límites materiales de los tipos penales en blanco: una visión garantista. Bogotá: Editorial Temis, 1999. p. 123.
[11] “e) Incumplir las normas sobre información privilegiada, o utilizar o divulgar indebidamente información sujeta a reserva;” COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 964 de 2005. (8, julio, 2005). [En línea]. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 45963. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0964_2005.html
[12] COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2555 de 2010. (15, julio, 2010). [En línea]. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=40032
[13] PRADO, Arturo. Concepto información privilegiada en el mercado de valores en Chile alcance y límites. En: Revista chilena de Derecho. 2003, vol. 30. No. 2, p. 245.
[14] CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. El delito de suministro o uso de información privilegiada. Buenos Aires: Ad Hoc, 2018. p. 16.
[15] Ver: CASTRO, Carlos. Lineamientos sobre la antijuridicidad en los delitos contra la colectividad e imputación objetiva. En: Revista Díkaion. 2006. Vol. 20, no. 15, 199-231.
[16] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 15490-2017. Radicado 47862. (27, septiembre, 2017). [En línea]. M.P.: José Luis Barceló Camacho. Recuperado de: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b2nov2017/SP15490-2017(47862).doc
[17] Entendiendo el concepto de antijuridicidad, según lo señalado por VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010.
[18] TAVAREZ, Juarez. Bien jurídico y función en derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004.
[19] CARRASCO, Edison. La “teoría material del bien jurídico” del sistema Bustos / Hormazábal. En: Estudios Penales y Criminológicos [en línea]. 2015. vol. 35, no. 0, p. 247. Recuperado de: http://www.usc.es/revistas/index.php/epc/article/view/2427 ISSN 2340-0080.
[20] MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. En: Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV, p. 204-215.
[21] ZAMORA, Elías. Sobre patrimonio y desarrollo. Aproximación al concepto de patrimonio cultural y su utilización en procesos de desarrollo territorial PASOS. En: Revista de Turismo y Patrimonio Cultural. 2011. vol. 9, no. 1, p 106.
[22] Ver: TAVAREZ, Juarez. Bien jurídico y función en derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004
[23] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-658 de 1997. Expediente D-1720. (3, diciembre, 1997). [En línea]. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-658-97.htm
[24] Se trata del concepto más amplio, en virtud del cual se comprenden los derechos subjetivos patrimoniales de una persona.
[25] Es decir, que se concibe como un conjunto de valores económicos con los que cuenta una persona, en un sentido material, en otras palabras, no exige necesariamente una relación jurídica, pero sí un valor pecuniario.
[26] Se trata de una relación de persona y objeto, en la cual el ámbito de protección reside en el respeto del libre desarrollo de la personalidad en el ámbito económico del sujeto.
[27] DÍAZ, Andrés. El interés jurídicamente protegido por el título VII del Código Penal Colombiano desde una perspectiva funcional-personal. En: Revista General de Derecho Penal. 2015. vol 23, p. 15.
[28] Íbid, p. 14
[29] Ver: CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. El delito de suministro o uso de información privilegiada. Buenos Aires: Ad Hoc, 2018
[30] Por ejemplo, en Argentina, este comportamiento fue incluido como delito mediante la ley 26.733, la cual dispone que el objeto jurídico de protección fuese el orden económico social. En España, el delito de utilización indebida de información privilegiada está consagrado en el artículo 285 del Código Penal en los delitos contra el orden económico social.
[31] TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introducción y panorama en derecho penal y nuevas formas de criminalidad, trad. de Manuel Abanto Vázquez, Lima: Idemsa, 2000, pp. 16 y 17.
[32] GALVIS, Laura y MONROY, Elías. Delitos financieros y sanción penal: crítica dogmática [en línea]. Trabajo de grado para optar al título de Abogado. Universidad Santo Tomás. Facultad de Derecho. Departamento de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2018. Recuperado de: https://repository.usta.edu.co/handle/11634/10763, p. 10
[33] Íbid.
[34] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-224 de 2009. Expediente RE 139. (30, marzo, 2009). [En línea]. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-224-09.htm
[35] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 de 2014. Expediente D 10035. (16, julio, 2014). [En línea]. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-501-14.htm
[36] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional. Bogotá, 20 de julio de 1991.
[37] BUENO, Humberto. Utilización indebida de información privilegiada como práctica que atenta contra la libre competencia. Bogotá D.C.: Universidad Santo Tomás, 2015. p. 36
[38] MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005. p. 294. Citado por CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. Op. Cit. p. 72
[39] CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. Op. Cit. p. 72
[40] CÚNEO, Mariano y GARRIDO, Augusto. Op. Cit. p.20
[41] GARCÍA, Percy. Op. Cit., p. 172-173.
[42] Piénsese, por ejemplo, en el caso de quien usa información privilegiada para comprar una acción más cara de lo que actualmente está, pero más barata de lo que sabe que estará en unos meses. En dicho escenario, el titular de la acción se habría enriquecido (pues la vendió por encima del precio actual del mercado), razón por la cual no habría una afectación real a su patrimonio económico y, por ende, no cabría más remedio que aceptar que la conducta carece de antijuridicidad material. En este caso, no habría una afectación al bien jurídico principalmente tutelado por este tipo penal y, sin embargo, la conducta sería altamente lesiva para el orden social, de la libre competencia y del justo mercado, al punto en que a pocos cabría la duda sobre su relevancia jurídico-penal.