Elías Mauricio Monroy Mora[1]
Sumario:
- Introducción II. Análisis del injusto penal III. Problemática en torno a los pagos de facilitación IV. Toma de postura V. Reflexión final
I. Introducción
En Colombia, la conducta de soborno transnacional es sancionada drásticamente por el Estado, tanto desde la perspectiva de la responsabilidad penal individual, como desde la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. El primer escenario se encuentra contemplado en el artículo 433 de la Ley 599 de 2000[2], que prevé el tipo penal de soborno transnacional. El segundo, que corresponde a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se incorporó a la legislación nacional mediante la Ley 1778 de 2016 que, en su artículo 2, dispuso la “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, la cual describe conductas constitutivas de soborno transnacional. No obstante, se precisa que este estudio únicamente profundizará en el análisis del tipo penal de soborno transnacional y el potencial lesivo de los denominados “pagos de facilitación”.
Ahora, previo a profundizar en la temática, comporta especial importancia definir el concepto de “pagos de facilitación”, con el fin de plantear adecuadamente el escenario en cuyo marco se presenta la discusión que es objeto de este escrito. Una primera definición, propuesta por Transparencia Internacional, refiere que el pago de facilitación consiste en “un soborno menor, también denominado pago ‘de agilización’, efectuado con el fin de asegurar o acelerar la ejecución de un acto habitual o necesario al cual ya tiene derecho quien realiza el pago en cuestión”[3].
Existe otra definición, prevista en la norma FCPA (Foreign Corrupt Practices Act)[4], que consiste en prohibir el “i) ofrecer o dar; ii) cualquier cosa de valor; iii) directa o indirectamente; iv) a un funcionario público extranjero; v) de forma corrupta[5]; vi) para obtener una ventaja inapropiada”[6]. Como referente nacional, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República de Colombia expresó que los pagos de facilitación “son aquellos pagos a empleados de Gobierno que se hacen con el objeto de agilizar funciones gubernamentales no discrecionales de rutina”, y señaló que están expresamente prohibidos en nuestro territorio[7].
De acuerdo con la norma ISO 37001 (anticorrupción), los pagos de facilitación “son pequeños pagos, no oficiales e impropios[8] que se hacen, por ejemplo, a un funcionario público para obtener o agilizar el desempeño de una acción de rutina o necesaria a la cual tiene derecho el que realiza el pago de facilitación”[9]. Se hará uso de la definición contenida en la ISO 37001 a lo largo de este escrito[10].
Debe señalarse, que Colombia tiene una postura rígida de prohibición de los pagos de facilitación, que obedece -en parte- al interés político de mejorar la percepción negativa de la institucionalidad, que de ella tienen la ciudadanía y otros actores sociales. Una muestra de esta visión se refleja en los índices de percepción de la corrupción elaborados por Transparencia Internacional, en los que Colombia obtenido bajas puntuaciones. Por ejemplo, en 2018 ocupó el puesto 99/180 a nivel internacional, con una valoración de 33/100 en la escala de percepción de transparencia[11]. En 2019 se ubicó en la casilla 96/180 con una puntuación de 37/100[12], mientras que en 2020 se ubicó en el lugar 92/180 con una calificación de 39/100[13].
Aclarado lo anterior, el problema que abordará la columna consistirá en evaluar si, de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, resulta legítimo o no castigar los pagos de facilitación como delito de soborno transnacional.
II. Análisis del injusto penal
El artículo 433 del Código Penal, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 433. SOBORNO TRANSNACIONAL. El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes […].[14]
Del análisis de tipicidad objetiva, puede afirmarse que el tipo penal contempla un sujeto activo indeterminado. El sujeto pasivo del comportamiento prescrito es el Estado[15]; ello, por correspondencia al bien jurídicamente tutelado, el cual, valga decir, obedece a la administración pública, lo que se extracta de la ubicación sistemática del tipo penal dentro del Código Penal[16]. También es importante destacar que se trata de un tipo penal de verbos rectores alternativos, que en este caso son 3: dar, prometer y ofrecer. Por lo anterior, puede decirse que es un delito de mera conducta y de peligro.
Vale la pena destacar que el elemento normativo de servidor público extranjero en el parágrafo del artículo 433 de la Ley 599 de 2000 se incluyó, expresamente, en el tipo penal, de acuerdo con Bedoya Rivera, obedeciendo a la adopción de las recomendaciones hechas a Colombia por el Grupo de Trabajo sobre cohecho de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)[17] en 2012 para la implementación de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE[18].
Dado el papel determinante del bien jurídico, consideramos importante profundizar en su análisis. Para Bernal Castro, el bien jurídico contiene la función de comprender el interés punitivo del Estado, en respeto de las nociones esenciales del Derecho Penal, pues, en sentido material, limita al legislador frente a la posibilidad de crear un nuevo tipo penal. Adicionalmente, funciona como criterio sistematizador del delito en el ordenamiento jurídico penal[19] y, claro, como criterio interpretativo de cada tipo penal[20].
Para dotar de contenido material al bien jurídico, resulta útil destacar que, en Colombia, se ha declarado, expresamente, v.gr. en la exposición de motivos de la Ley 1474 de 2014, el compromiso de cero tolerancia a la corrupción, “a través de diversas medidas que permitan al Estado, no solamente ejercer una represión del fenómeno, sino, también, hacer un llamado preventivo general a que las personas que piensan incurrir en un acto de corrupción desistan de tal finalidad” (negrilla fuera de texto)[21].
En consonancia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-397 de 1998, indicó que, cuando el servidor público antepone sus intereses en perjuicio del interés de la sociedad, degenerando el aparato administrativo estatal y las funciones de la administración pública, usualmente, estos comportamientos corresponden a los “tipos penales que describen prácticas corruptas”[22], justificando la intervención penal.
Por consiguiente, lo que se protege es el correcto funcionamiento de la administración pública, es decir, protege a la función pública, lo que para Chanjan “supone vías procedimentales de actuación administrativa (instituciones) para que los ciudadanos puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses […] [tomando] en consideración primordialmente la relación existente entre administración estatal y ciudadano, antes que la mera relación funcionario – Estado”[23] .
Entendida así la administración pública, el tipo penal de soborno transnacional protege la administración pública, en cuanto la exigencia de imparcialidad que se espera del servidor público. Inclusive, protege intereses del orden económico social, v.gr. la libre competencia, por cuanto el servidor público está llamado a actuar con neutralidad en el ámbito de la realización de transacciones u operaciones económicas. Lo anterior implica que se trata de un delito pluriofensivo[24].
Finalmente, a este respecto, vale la pena destacar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-917 de 2001, pues planteó el fundamento de la responsabilidad del servidor público, cuando incurra en actuaciones que vulneren los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad desde los demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral”[25]
Una vez aclarados los elementos principales del injusto típico en mención, corresponde ahora presentar, sucintamente, la cuestión que, de fondo, es el objeto de este escrito: la discusión en torno a la posibilidad, conveniencia y legitimidad de tipificar los pagos de facilitación como soborno transnacional.
III. Problemática en torno a los pagos de facilitación
A decir verdad, en la actualidad, no existe consenso respecto de la forma más adecuada de persecución punitiva de los pagos de facilitación. Lo anterior, partiendo de la base de que, inclusive, el mismo concepto de pagos de facilitación es problemático. De acuerdo con lo expuesto por Serrano Romo, el fenómeno de corrupción se produce a diario en el contacto entre servidores públicos y particulares para obtener cualquier clase de ventaja[26].
Para Serrano Romo, no es tarea fácil distinguir entre la corrupción menor y los pagos de facilitación, por cuanto, usualmente, se entiende que cuando se habla de pagos de facilitación “se trata de acelerar una prestación a la que legalmente sí se tiene derecho”, mientras que, en los eventos de corrupción menor, se pretende acceder a un servicio o prestación a la que no se tiene derecho[27].
Complica el panorama el criterio de adecuación social, por cuanto la dádiva que se entrega puede ser entendida como un regalo, y, según Serrano, mientras que dichos regalos “sean de cuantías moderadas o de lo que en los usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus gentes) se considere forma habitual de relación amistosa, no es aplicable el art. 422 CP, [pero serán susceptibles de persecución penal] […] si exceden de lo que se considera adecuado socialmente, atendiendo al contexto y a la cuantía de los mismos”[28].
Como lo explica Kubiciel, “ni el abordaje competitivo, subyacente a la Convención de la OCDE, ni el abordaje institucional, que es fundamento de ambos a las convenciones de la ONU de Combate a la Corrupción (UNCAC) y del Consejo de la Convención Europea de Derecho Penal, dan soporte a la demanda por una prohibición estricta y global de los pagos de facilitación”[29]. Lo anterior, por cuanto la OCDE y la ONU orientan el tratamiento hacia la autorregulación, mediante la sugerencia de implementación de programas de ética y transparencia, en el ámbito de la lucha contra la corrupción[30]. Vale la pena destacar que, en lo atinente a los “pagos de facilitación”, la Ley 1474 de 2011 adoptó criterios de la Convención de la ONU contra la Corrupción (UNCAC) y que, por intermedio de la Ley 1778 de 2016, se implementaron muchos de los criterios de la OCDE en nuestro ordenamiento.
Adicionalmente, la falta de consenso sobre la mejor forma de persecución punitiva de los pagos de facilitación se entiende, dado que “a diferencia de las peores formas de corrupción, los pagos de facilitación no suelen implicar una injusticia directa por parte del que paga, porque tiene derecho a aquello que solicita. Quizá por ello, la actitud popular hacia este tipo de pagos suele ser permisiva; a menudo se consideran inevitables y se justifican por los bajos sueldos y la escasa profesionalidad de los funcionarios, y por el desorden en las oficinas públicas”[31].
Pareciera ser, entonces, que se trata de una conducta normalizada con ocasión de la deficiencia burocrática del sistema estatal, como si se tratase de una medida económica adoptada por las reglas del mercado. En ese entendido, vale la pena traer a colación ciertas reflexiones de corte ético y económico, como eje dinamizador del debate.
Por ejemplo, Ferreira señala que, si bien la corrupción a gran escala sí genera rechazo en la población, pareciera ser que los actos de pequeña corrupción (como los pagos de facilitación) generan acostumbramiento por diversos factores (salarial, condiciones de trabajo, exceso de burocracia, entre otros), cuyo efecto es “devastador sobre los valores, principios y prácticas sobre los que se edifica y consolida la democracia”[32].
Sandel considera que la economía y sus postulados teóricos menosprecian el “efecto corrosivo del dinero”[33]. Este efecto corrosivo se traduce en que, si se le ofrece a un servidor público una motivación económica o un beneficio por la realización de una labor, que de por sí es valiosa, “puede debilitar su motivación al depreciar o desplazar su interés o compromisos intrínsecos”[34].
Este desplazamiento de la motivación genera una anomalía que, para Frey y Jegen, se ve traducida en que, contrario a la expectativa de que “la elevación de los incentivos monetarios aumenta la producción. Si el efecto desplazamiento continúa, la elevación de los incentivos reduce la producción”[35]. Precisamente, Argandoña, respecto de los pagos de facilitación, aduce que estos “aumentan los costes a los que tienen que hacer frente las empresas y los ciudadanos, y acaban minando la solidez ética de las organizaciones”[36], sin perjuicio de que sean actos previos a escenarios de corrupción mayor.
De acuerdo con la función de utilidad del bien jurídico[37], vale la pena destacar que la persecución judicial de los pagos de facilitación resulta ser de baja o nula eficacia debido a la dificultad de acreditar el comportamiento reprochable[38]. En ese sentido, la doctrina ha sugerido la implementación de procesos administrativos, la elevación de los estándares de calidad de las organizaciones públicas y privadas (entre otros factores), como mecanismos de lucha contra la corrupción, v.gr. la implementación de programas de ética y transparencia[39].
En este punto, es importante la advertencia que realiza la Corte Constitucional en la Sentencia C-988 de 2006, cuando sostiene que existen diversos mecanismos para “reprimir el incumplimiento del principio de moralidad, por lo que es claro que no es solamente la acción penal […] con la que se cuenta en nuestro ordenamiento para asegurar su vigencia y respeto”[40].
IV. Toma de postura
Teniendo en cuenta el escenario descrito, no se desconoce el reproche ético que merecen los pagos de facilitación. Sin embargo, este no puede, por sí solo, ser el fundamento del reproche penal. En este sentido, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos exige el reconocimiento del contenido material del bien jurídico como fundamento y límite del poder punitivo[41]. Al respecto, Fernández Carrasquilla señala que el bien jurídico detenta una función político criminal negativa. Es decir que, en el ámbito de la criminalización primaria y secundaria, excluye “en su pretensión de legitimidad, los tipos penales y las interpretaciones dogmáticas o judiciales que se amparan en la invocación de reales o supuestos bienes morales, o bien de ideologías sociales”[42].
Iniciamos con la anterior reflexión, dado que, del análisis literal del tipo penal, no se desprende la prohibición expresa de excluir la punición de los pagos de facilitación, motivo por el cual parece ser que es una cuestión atinente al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o el principio de mínima intervención del derecho penal[43].
De entrada, cabe defender que no tendría por qué contemplarse la punición de los pagos de facilitación por vía del tipo de soborno transnacional si se observa el quantum punitivo que le correspondería. Este delito prevé una pena privativa de la libertad de 9 a 15 años y multa de 650 a 50.000 SMLMV. Teniendo esto en consideración, en el ámbito de la proporcionalidad de las penas, podría considerarse que, difícilmente, un “pago de facilitación” sería merecedor de una represión punitiva tan fuerte, sobre todo, cuando entran en juego factores como el beneficio económico obtenido, el fin pretendido y, el trámite involucrado.
Al respecto, Fernández Carrasquilla señala, que “la antijuridicidad material (en el sentido de tutela proporcional de bienes jurídicos) exige la decidida orientación del sistema penal hacia el principio de racionalidad de las penas[44]. Ello respeta el tenor y el sentido del artículo 11 del C.P.”[45], lo que, para el autor referido, implica que la pena: i) sea justa[46]; ii) necesaria en sentido estricto[47]; iii) económica[48]; iv) humanitaria[49];v) sea “concretamente merecida[50]”; y vi) que sea legal[51].
Kubiciel acota que la persecución penal de los pagos de facilitación no es eficaz, debido a los problemas que comporta su comprobación en sede jurisdiccional, siendo entendible que no exista un consenso internacional para perseguir por la vía penal este comportamiento[52]. De hecho, para abordar la problemática, la OCDE, la ONU y el Estado (en parte), promueven un proceso de “autorregulación regulada”, “co-regulación” o “enforced self-regulation” [53], para la prevención, detección y corrección de conductas reprochables que, individualmente consideradas, no justifican la persecución penal, como lo podrían ser los pagos de facilitación.
De acuerdo con Ivó Coca Vila, fenómenos como la globalización y la complejidad social inherente al sistema tecnológico y económico en que vivimos “habrían despojado al Estado de la capacidad de regular de forma adecuada las estructuras empresariales […]; si el Estado es incapaz de regular desde fuera las empresas, la única solución posible sería valerse de ellas para conseguir sus objetivos”[54].
En ese entendido, consideramos coherente que exista priorización en el ámbito del Derecho Penal de sancionar, por vía del tipo penal de soborno transnacional, conductas más graves que aquellas constitutivas de pagos de facilitación sin que por ello exista un mensaje de tolerancia hacia la corrupción menor.
Lo anterior, entendido en clave de que no exista un reproche meramente normativo del comportamiento, puesto que “desde el punto de vista de la política criminal que dimana de la Constitución, no es posible sostener en Colombia la concepción material del delito como violación [de deberes jurídicos, puesto que] […] impone la dirección obligatoria […] del ejercicio de los poderes públicos hacia la protección de la persona y sus bienes [siendo necesario] el desvalor de resultado”[55].
La existencia innegable de procesos de “co-regulación” son una muestra de que, si bien estamos en un escenario de expansionismo penal, existen conductas que se escapan de las potestades punitivas del Estado y que, para el fomento de una cultura de transparencia, resulta poco útil el enfoque de prevención o retribución propio del sistema penal.
De acuerdo con lo expuesto, inclusive la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-804 de 2004 manifestó que, en atención al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos[56], la potestad punitiva del Estado es el “último de los recursos”[57] para la protección de bienes jurídicos, por cuanto existen otras medidas menos represivas como las sanciones laborales, administrativas o mercantiles, que, si resultaran ineficientes, podrían, eventualmente, activar la persecución punitiva; todo bajo el “carácter subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o más peligrosos”[58].
V. Reflexión final
Existen instrumentos internacionales que promueven la tipificación del soborno transnacional como delito, precisando que los Estados cuentan con libertad de configuración punitiva y que algunos organismos internacionales, señalan la poca practicidad de perseguir los pagos de facilitación por intermedio del Derecho Penal. En todo caso, es indudable que existen instrumentos internacionales que instan a perseguir punitivamente las conductas constitutivas de soborno transnacional, en la escala de grandes actos de corrupción.
Los planteamientos abordados no discuten la necesidad de perseguir y castigar los actos de pequeña corrupción, como los pagos de facilitación, sino el medio escogido. Lo anterior, para destacar que existen –además del derecho penal- otros medios legales que resultan idóneos para tratar las problemáticas presentadas, sin que ello represente un mensaje de conformismo con la corrupción.
Deben ser analizadas las alternativas que ofrecen otras ramas del derecho, atendiendo a criterios de necesidad y proporcionalidad, frente a la capacidad de reacción estatal y regeneración de la expectativa social, para efectos de garantizar justicia y evitar impunidad, sin incurrir en defectos o excesos del ius puniendi. En ese orden de ideas, resaltamos que el Derecho Penal opera como última ratio, pues la intervención penal es el recurso más extremo y lesivo que el Estado detenta y, de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, deben agotarse otras vías jurídicas que permitan contener el comportamiento sin interferir gravemente en el individuo infractor.
Lo anterior, no descarta que exista persecución punitiva de los pagos de facilitación. Sin embargo, sí llamamos la atención sobre el hecho de que, previo a acudir a la vía jurídico penal, debe respetarse el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, puesto que no compartimos que se realice un reproche fundamentado exclusivamente en el quebranto formal de la norma[59].
Ciertamente, la criminalidad representada en actos de corrupción menor debe abordarse de forma integral, adoptando planes de prevención y sanción a partir de las demás herramientas estatales, que no necesariamente comporten injerencias invasivas, que en la mayoría de las veces puedan ser desproporcionadas frente a los comportamientos particulares del individuo infractor.
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[1] Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo y Riesgos Corporativos, graduado de la Universidad Santo Tomás, con profundización en Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma institución y su trabajo de grado, Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática, obtuvo el reconocimiento de tesis meritoria. Es Especialista en Pedagogía para la Educación Superior de la Universidad Santo Tomás y, es candidato a Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás, en convenio con la Universidad de Barcelona (España). Finalmente, cuenta con formación en Gestión de Riesgos Corporativos de la Universidad de los Andes. Al interior de la firma, se desempeña en el área de litigio estratégico.
[2] A manera de contexto ha de precisarse que el tipo penal de soborno transnacional se consagró en la Ley 599 de 2000, como cumplimiento del deber consagrado en la Convención Interamericana contra la Corrupción, instrumento internacional que fue incorporado expresamente en nuestra legislación por intermedio de la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-397 de 1998. Resulta oportuno destacar que el tipo penal de soborno transnacional ha sufrido modificaciones punitivas: incrementaron las penas, primero, mediante el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; luego, por el artículo 30 de la Ley 1474 de 2011; y, finalmente, por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016. Respecto de las últimas dos modificaciones, debe precisarse que ampliaron la ratio de conducta penalmente reprochable.
[3] Transparencia Internacional. Guía de lenguaje claro sobre lucha contra la corrupción, 2009. [Consultado el 20 de octubre de 2019]. Disponible en: https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2014/10/Gu%C3%ADa-de-lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupci%C3%B3n.pdf, p. 24.
[4] Ley de prácticas corruptas en el extranjero.
[5] Concepto asimilable al mens rea. De acuerdo con la doctrina especializada quien realiza el ofrecimiento no necesita conocer la identidad de sujeto ni la oferta tiene que producir un resultado, sólo se requiere la intención corrupta, es decir que “la oferta o transferencia de valor debe ser destinada a inducir al beneficiario a usar indebidamente su posición de funcionario público y connotar un motivo o propósito malicioso y una intención de influir indebidamente en el beneficiario” En: LOW, Lucinda; BENÍTEZ, Brígida y PIQUET, Jessica. Estados Unidos: La ley de prácticas corruptas en el extranjero. En: Saccani, R. y Morales, G. (directores). Tratado de Compliance Tomo II. Argentina: Thomson Reuters, 2018, pp. 683-684.
[6] FCPA Américas. Prohibiciones antisoborno, 2019. [Consultado el 22 de octubre de 2019]. Disponible en: http://fcpamericas.com/languages/espanol/prohibiciones/
[7] Secretaría de Transparencia y Presidencia de la República de Colombia. Guía para empresas en Colombia: ¿Cómo y por qué implementar un Programa Empresarial de Cumplimiento Anticorrupción?, 2016. [consultado el 19 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.anticorrupcion.gov.co/SiteAssets/Paginas/Publicaciones/guia-empresas-colombia.pdf. p. 42.
[8] Impropio significa que el pago que se realiza por fuera de lo requerido, es decir, que excede el valor, o es distinto al pago que usualmente cuesta la realización de un trámite.
[9] International Dynamic Advisors. Los pagos de facilitación, ISO 37001. [Consultado el 28 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.intedya.com/internacional/1237/noticia-los-pagos-de-facilitacion-iso-37001.html
[10] Acogemos esta definición, por ser aquella contenida en la norma ISO 37001 anticorrupción, que va ligada de la eficacia de los programas de ética y transparencia corporativa. A su turno, sintetiza y recoge de mejor manera los debates surtidos al interior de la U.S. Securities and Exchange Comission (SEC), en cuanto a los alcances de la prohibición contenida en FCPA.
[11] Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2018. [Consultado el 10 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/pages/CPI_2018_Executive_summary_web_ES.pdf. p. 3.
[12] Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2019. [consultado el 28 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.transparency.org/es/news/cpi-2019-global-highlights
[13] Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2020. [consultado el 28 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.transparency.org/en/cpi/2020/index/col
[14] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. (24, julio, 2000). [En línea]. Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000. [Consultado el 8 de octubre de 2019] Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html
[15] El objeto de este escrito no corresponde a criticar si el Estado es titular del bien jurídico. La discusión al respecto puede encontrarse en: MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. En: Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV (204-215). España: Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 1991. ISBN 84-7191-731-9.
[16] Es decir: Título XV: Delitos contra la administración pública, Capítulo XI: De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública.
[17] “El Grupo de trabajo sobre Cohecho concluyó que, en el Código Penal, existían una serie de vacíos que impedían la implementación plena de la Convención de la OCDE. Entre dichos vacíos, en particular, señalaron la necesidad de ampliar el concepto de servidor público extranjero y ampliar el alcance de la expresión “transacción económica internacional”. En: BEDOYA, Alexander. Delito de soborno transnacional, antecedentes, consideraciones sobre el bien jurídico y estructura típica. Medellín: Universidad Eafit. [Consultado el 14 de octubre de 2019]. Disponible en: https://repository.eafit.edu.co/handle/10784/11570?show=full
[18] Ver Artículo 1 en OCDE. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y documentos relacionados, 1997. [Consultado el 14 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf. p. 6.
[19] BERNAL, Carlos. Bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas: Una lectura desde la historia social del derecho penal. Bogotá D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2013. [Consultado el 12 de octubre de 2019]. Disponible en: https://publicaciones.ucatolica.edu.co/pdf/bienes-juridicos-final-digital.pdf. p. 197.
[20] VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010. p. 50.
[21] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso No. 607, del 7 de septiembre de 2010.
[22] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-397 de 1998. Expediente L.A.T. 113. (5, agosto, 1998). [En línea]. M.P.: Fabio Morón Díaz. [Consultado el 8 de octubre de 2019] Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-397-98.htm
[23] CHANJAN, R. El correcto funcionamiento de la administración pública: fundamento de incriminación de los delitos vinculados a la corrupción pública. Derecho Penal y Criminología, v. 38, n. 104, p. 121-150. 2017. [Consultado el 8 de octubre de 2019]. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/5210. p. 147.
[24] DE LA CUESTA, José Luis y BLANCO, Isidoro. “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales e internacionales”, Revista de ciencias penales, vol. 4, 2001-2002, pp. 9-29. [Consultado el 7 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/A+53+Los+nuevos+delitos+de+corrupcion+en+las+transacciones+comerciales+e+internacionales.pdf. p. 12.
[25] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-917 de 2001. Expediente D-3375. (29, agosto, 2001). [En línea]. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. [Consultado el 15 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-917-01.htm
[26] SERRANO, Álvaro. Delito de cohecho. Análisis teórico y jurisprudencial del derecho comparado. Sevilla: Universidad de Sevilla, 2017, p. 75. [Consultado el 25 de octubre de 2019]. Disponible en: https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/74875/Tesis%202017%20Serrano%20Romo%20%28definitivo%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[27] Íbíd.
[28] Ibíd, p. 92.
[29] KUBICIEL, Michael. Pago de facilitación: ¿un delito? p. 601. En: FALCONE, Andrés; POLAINO-ORTS, Miguel; ECKSTEIN, Ken; CANCHO ESPINAL, Ciro; SAAD-DINIZ, Eduardo. Autores detrás del autor. Argentina: Ed. Ad Hoc, 2018.
[30] OCDE. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y documentos relacionados, 1997. [Consultado el 15 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf. p. 16.
[31] ARGANDOÑA, Antonio. “La corrupción y las empresas: El caso de los pagos de facilitación”. [Consultado el 6 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.iese.edu/research/pdfs/DI-0539.pdf. p.2.
[32] FERREIRA, Delia. Impacto de la Corrupción. p. 169. En: Saccani, R. y Morales, G. (directores). Tratado de Compliance Tomo I. Argentina: Thomson Reuters, 2018.
[33] SANDEL, Michael. Lo que el dinero no puede comprar. Bogotá D.C.: Ed. Nomos, 2013. p. 125.
[34]Ibíd., p. 125.
[35] FREY, Bruno. y JEGEN, Reto. Motivation Crowding Theory, Journal of Economic Surveys 15, N. 5. 2001, p. 590.
[36] ARGANDOÑA. Óp. Cit., p. 2.
[37] FERNÁNDEZ. Óp. Cit., p. 280.
[38] ARGANDOÑA. Óp., Cit. p. 12.
[39] Ibídem.
[40] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-988 de 2006. Expediente D-6207. (29, noviembre, 2006). [En línea]. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [Consultado el 14 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-988-06.htm
[41] Adicionalmente, en clave del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, Roxin ha planteado que “La imposición de una pena sólo está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica de los ciudadanos y no sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas y político sociales menos radicales [pues lo contrario acucia] un proceder terrorista que ni siquiera merece el calificativo de derecho” En: ROXIN, C. Iniciación al derecho penal de hoy. Universidad de Sevilla, 1981. pp. 32 y 33.
[42] FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal: Parte general. Principios y Categorías Dogmáticas. Bogotá D.C.: Ed. Ibáñez, 2011. pp. 280.
[43] Ver: MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. En: Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV (204-215). España: Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 1991. ISBN 84-7191-731-9.
[44] FERNÁNDEZ. Óp. Cit., pp. 258-259.
[45] FERNÁNDEZ. Óp. Cit., p. 258.
[46] Proporción entre gravedad del comportamiento y la amenaza penal.
[47] Desde el punto de vista social y de la política criminal
[48] Debe producir utilidad y, garantizar las condiciones esenciales de la vida social
[49] Que no sea un trato cruel, inhumano y degradante y, que la ejecución penal permita la reintegración social del condenado
[50] Prohibición de agravar la pena por un esquema de responsabilidad objetiva y que el reproche de culpabilidad no sea exclusivamente ético, sino que atienda a la gravedad del injusto principalmente.
[51] Respeto del principio de legalidad
[52] KUBICIEL. Óp. Cit., p. 607.
[53] Si bien no es objeto de análisis en este escrito, el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 promueve el deber de implementación de programas de ética y cumplimiento.
[54] COCA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? pp. 45-46. En: SILVA, Jesús (director) y MONTANER, Raquel. Criminalidad de empresa y compliance: Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Ed. Atelier.
[55] FERNÁNDEZ. Óp. Cit., pp. 289-290.
[56] Este principio es abordado por Fernández Carrasquilla, en similar sentido a lo que correspondería el principio de mínima intervención, decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio”. En: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-365 DE 2012. Expediente D-8798. (16, mayo, 2012). [En línea]. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [Consultado el 23 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-365-12.htm. También, véase: MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, 1994.
[57] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-804 de 2003. Expediente D-4497. (16, septiembre, 2003). [En línea]. M.P.: Jaime Araújo Rentería. [Consultado el 29 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-804-03.htm
[58] Ibídem.
[59] Al respecto, Fernández Carrasquilla aduce lo siguiente: “En cuanto garantía, el bien jurídico cumple el papel trascendental de impedir la punición de afecciones meramente presuntas, ideales o abstractas de los bienes que pretende tutelar, ya que esas no son ofensas reales […] reduciéndose a un mero desvalor del acto que sólo traduce un desvalor ético o de intención, insuficiente para fundar un injusto punible”. En: FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal: Parte general. Principios y Categorías Dogmáticas. Bogotá D.C.: Ed. Ibáñez, 2011. pp. 291.