EL DERECHO PENAL ANTE LOS DEEPFAKES SEXUALES: ¿ES SUFICIENTE EL MARCO LEGAL ACTUAL EN COLOMBIA?

Mauricio Pava Lugo[1] y Santiago Yepes Ortega[2]

Este artículo analiza los retos que los deepfakes sexuales representan para el derecho penal colombiano y subraya su impacto en bienes jurídicos fundamentales como la honra, la intimidad y la dignidad. Evidencia, además, las limitaciones de las figuras penales actuales para sancionar estas conductas. A partir del estudio de casos y de un análisis normativo, expondremos el alcance que tienen algunos tipos penales como la injuria por vía de hecho, la falsedad documental, la falsedad personal, la pornografía con menores y la violación de datos personales frente a este fenómeno. Así, presentaremos nuestra propuesta basada en los hallazgos obtenidos. Esto, con especial atención en cuanto a si es necesario —o no— crear un nuevo bien jurídico tutelado en nuestra legislación.

SUMARIO:

I. Introducción; II. Deepfakes y derecho penal: a propósito de nuestro caso problema; III. Respuestas dentro del Código Penal colombiano; IV. Propuesta de los autores; V. Conclusiones; V. Bibliografía.

I. Introducción

Los deepfakes han surgido como un fenómeno que ha revolucionado el panorama audiovisual en el marco de la acelerada evolución tecnológica de las últimas décadas. Estas sofisticadas creaciones digitales, elaboradas mediante algoritmos de aprendizaje profundo (deep learning), posibilitan la creación de videos e imágenes hiperrealistas en los que una persona parece decir o hacer algo que en realidad nunca ocurrió[3]. Estas aplicaciones de inteligencia artificial, inicialmente diseñadas para fines legítimos como el entretenimiento y la creación de contenidos innovadores, han traspasado las fronteras de lo ético y lo permitido y se han convertido en una herramienta para la desinformación, el fraude y otras conductas ilícitas. Como resultado, los deepfakes han abierto un debate crucial sobre la capacidad del derecho penal para afrontar estas nuevas formas de criminalidad tecnológica[4].

Desde su aparición, los deepfakes han demostrado su potencial disruptivo al desdibujar los límites entre lo real y lo ficticio. Gracias a algoritmos accesibles y de fácil uso, cualquier persona con conocimientos básicos en tecnología puede superponer el rostro de una persona en el cuerpo de otra para crear así imágenes y videos que son casi imposibles de distinguir de la realidad. Aunque en sus primeros años se emplearon principalmente para fines lúdicos o artísticos, el uso indebido de esta tecnología ha transformado la percepción pública hacia un terreno mucho más peligroso.

Un área preocupante es la creación de contenido sexual no consensuado, que representa el 96 % de los deepfakes que circulan en la red[5]. En este contexto, las mujeres son las principales víctimas, al aparecer en el 99 % de estos, lo que evidencia una clara afectación a sus derechos fundamentales, como la dignidad, la privacidad y la integridad emocional[6]. Dentro de los múltiples escenarios en los que aparecen los deepfakes[7], quisimos estudiar —desde el derecho penal— las implicaciones de estas figuras cuando su contenido sea eminentemente sexual[8].

El derecho penal colombiano enfrenta, así, un complejo desafío: ¿cómo abordar estas nuevas formas de abuso tecnológico? En principio, los delitos de injuria por vía de hecho, falsedad documental, falsedad personal y violación de datos personales podrían parecer las figuras más adecuadas para tipificar las conductas relacionadas con los deepfakes. Sin embargo, la naturaleza intrínseca de esta tecnología —que además de manipular medios existentes también crea contenidos completamente ficticios— plantea dudas sobre si estas conductas pueden encajar plenamente en estos tipos penales. Los deepfakes trascienden las definiciones tradicionales de los delitos contra la fe pública, ya que no se limitan a alterar documentos o identidades en sentido estricto, sino que incursionan en la esfera de la manipulación perceptiva y emocional. Esto origina un daño social y personal de gran magnitud[9].

Este artículo propone un análisis de estos fenómenos desde la perspectiva del derecho penal colombiano. En primer lugar, exploraremos el concepto y la evolución de esta tecnología, donde destacaremos sus aplicaciones legítimas e ilegítimas en diversos campos de la vida humana. En segundo lugar, examinaremos diversos tipos penales —como injuria por vía de hecho, pornografía con menor de 18 años, falsedad documental, falsedad personal y violación de datos personales—. En este punto, evaluaremos si estos tipos penales son los adecuados para tipificar conductas relacionadas con los deepfakes sexuales. Particularmente, analizaremos el caso de la creación, mediante esta tecnología, de contenido pornográfico no consensuado, e identificaremos las limitaciones y vacíos que presentan las normativas actuales. Plantearemos, así, nuestra propuesta respecto de una regulación más efectiva dentro de la legislación colombiana con el fin de proteger los derechos de las víctimas y garantizar un equilibrio entre la innovación tecnológica y la seguridad jurídica. Al final daremos las conclusiones de este trabajo.

Con esta aproximación, el texto pretende ofrecer un estudio sobre la relación entre los deepfakes y el derecho penal, y contribuir a un debate urgente en la doctrina penal contemporánea: la necesidad de adaptar las leyes a los desafíos éticos, sociales y legales que surgen en la era de la inteligencia artificial.

II. Deepfakes y derecho penal: a propósito de nuestro caso problema

Los deepfakes, desde el punto de vista tecnológico, se desarrollan a partir de redes generativas antagónicas (Generative Adversarial Networks o GAN), un modelo de aprendizaje automático que enfrenta dos sistemas: uno que genera contenido (llamado «generador») y otro que lo evalúa (llamado «discriminador») para determinar si corresponde a datos reales o generados[10]. Este proceso resulta en imágenes y videos que, en muchos casos, son indistinguibles de la realidad[11]. Para ejemplificar lo anterior, imaginemos un concurso entre un artista y un crítico. El artista («generador») crea un retrato (el deepfake) y el crítico («discriminador») decide si parece real o no. Con el tiempo, el artista mejora sus retratos para engañar al crítico, y el crítico va perfeccionando cómo detectar falsificaciones. El artista entonces ajusta su técnica para engañarlo en la siguiente ronda. Si el crítico se equivoca, y cree que el retrato es real, ajusta su criterio para mejorar en el próximo encuentro. Todas estas interacciones ayudan a ambos a fortalecerse y así, con el tiempo, se vuelven más expertos. Este proceso, en el caso de los deepfakes, da lugar a imágenes y videos tan convincentes que son difíciles de distinguir de la realidad.

Precisamente, por su especial complejidad para identificar a estas creaciones, encontramos múltiples escenarios en los que pueden ser utilizados de forma cuestionable —según nuestro criterio—. Muestra de ello, es el uso que se la ha dado en contextos políticos, como ocurrió durante el referendo del Brexit y en las elecciones presidenciales de Estados Unidos en 2016. En ambos casos se utilizó información alterada y esto causó desinformación masiva para influir en los resultados[12]. En vista de esto, y con la finalidad de delimitar el marco de este escrito, analizaremos su uso en escenarios sexuales.

El deepfake pornográfico —como especie de los de contenido sexual— ha creado un mercado negro que comercializa este material a precios que varían entre $300 y $20.000 dólares por minuto, dependiendo de su calidad y complejidad[13]. Esta tecnología se ha utilizado para generar imágenes falsas de mujeres, tanto públicas (personas famosas) como privadas, adaptando sus rostros y cuerpos en situaciones sexuales explícitas sin su consentimiento. Esto constituye una forma particularmente agresiva de violencia digital que vulnera la integridad, la dignidad y los derechos fundamentales de las víctimas, quienes, en muchas ocasiones, desconocen que han sido objeto de esta manipulación[14].

Un caso representativo ocurrió en septiembre de 2023 en Almendralejo, España, donde unas imágenes de adolescentes fueron modificadas mediante deepfakes y distribuidas en redes sociales y aplicaciones de mensajería a cambio de dinero[15]. Pese a la gravedad de los hechos, las autoridades señalaron que el Código Penal español carecía de disposiciones específicas para sancionar este tipo de conductas, y esto dejó a las víctimas en una «zona gris» —jurídicamente hablando»—[16]. Este caso refleja un vacío normativo que también podría existir en Colombia, donde el marco penal enfrenta dificultades para encarar estas nuevas formas de criminalidad tecnológica.

Los deepfakes plantean enormes retos tanto en términos de tipificación como de valoración probatoria. Su naturaleza artificial y manipulada exige la intervención de peritajes especializados para garantizar su autenticidad y evaluar su validez como medio de prueba en procesos judiciales —especialmente si lo que se requiere es demostrar que no corresponden a videos reales—[17]. Sumado a esto, la capacidad de esta tecnología para generar contenido falso en un tiempo reducido y con recursos mínimos amplifica su potencial para causar daños graves, desde difamación y extorsión hasta la violencia sexual digital.

En lo que sigue, analizaremos el caso propuesto —deepfakes de contenido sexual— bajo el marco del derecho penal colombiano, con especial atención en unos tipos penales en concreto, y evaluaremos si estas tipificaciones son suficientes o si es necesaria una ampliación normativa para sancionar estas conductas de manera efectiva.

III. Respuestas dentro del Código Penal colombiano

El auge de los deepfakes sexuales se ha convertido en un reto significativo para el derecho penal colombiano, sobre todo en la identificación de los delitos que serían aplicables para sancionar estas conductas. En el marco jurídico vigente, se han considerado distintos artículos dentro del Código Penal que podrían ofrecer algunas respuestas. Veamos cada uno de estos posibles escenarios.

A. Injuria por vías de hecho

La injuria por vías de hecho, regulada en el artículo 226 del Código Penal, se configura cuando una acción no verbal agravia el honor de una persona[18]. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, esta figura protege la integridad moral y la dignidad, y exige para su configuración el animus injuriandi, es decir, la conciencia del carácter injurioso de la conducta[19]. Ejemplos clásicos incluyen agresiones físicas leves, como una bofetada, que no involucran contenido sexual ni tienen como finalidad satisfacer la libido del agresor[20].

Aunque podría argumentarse que un deepfake que simule conductas degradantes o deshonrosas —lo que sucede con muchos deepfakes sexuales— hacia una persona encajaría bajo la injuria por vías de hecho, esta figura resulta insuficiente para abarcar la complejidad y gravedad de estas conductas. Esto, a nuestro parecer, se debe a la complejidad del bien jurídico de la honra.

De antaño, la honra se ha concebido como la reputación o el reconocimiento favorable que una persona tiene dentro de la sociedad. En este sentido, la conducta punible consiste en atribuir a alguien, identificado o identificable, afirmaciones que puedan perjudicar o afectar su prestigio y buena reputación ante la opinión pública, sin que sea relevante si dichas imputaciones logran o no causar el daño esperado[21]. Asimismo, la doctrina ha señalado la complejidad de concretar aquello que debe entenderse por honor, dadas sus acepciones —objetiva, subjetiva y normativa—. El honor, en un sentido subjetivo, se refiere a la percepción y valoración personal que alguien tiene de sí mismo (autoestima). Desde una perspectiva objetiva, se relaciona con la reputación o el reconocimiento que una persona obtiene en su entorno social (heteroestima). En un sentido normativo, está asociado a la dignidad inherente de cada individuo[22]. Todas estas prerrogativas, en nuestro concepto, dificultan aún más la adecuación del caso problema —un deepfake sexual— como delito contra la honra, dentro de la actual descripción del delito.

Lo anterior no es meramente simbólico o subjetivo, si tenemos en cuenta el daño ocasionado por un deepfake, sino que tiene repercusiones amplias, como la afectación de la reputación y la dignidad de las víctimas en entornos sociales y digitales. Así, el juicio de desvalor que subyace en un deepfake sexual trasciende el agravio moral protegido por este delito —al ser, dentro de nuestro criterio, de carácter pluriofensivo— y evidencia un vacío normativo que deja desprotegidas a las víctimas[23].

B. Pornografía con menores de 18 años

Por su parte, el delito de pornografía con menores de 18 años, establecido en el artículo 218 del Código Penal, sanciona a quienes produzcan, almacenen o divulguen representaciones reales de actividad sexual que involucren a menores. La Corte Suprema de Justicia ha interpretado que el objeto material de este delito es precisamente una representación de actividad sexual real, por lo que quedarían excluidas las imágenes simuladas o ficticias generadas por herramientas como los deepfakes[24].

Esta limitación jurídica impide que los deepfakes de contenido pornográfico ficticio puedan ser subsumidos bajo este tipo penal, incluso si las imágenes reproducen de manera hiperrealista el rostro o el cuerpo de un menor. Aunque estas representaciones vulneran gravemente la dignidad de los menores, el marco normativo actual requiere que las imágenes involucradas sean reales. Esto deja a las víctimas de contenido ficticio en un estado de indefensión jurídica[25].

En comparación, Costa Rica ha ampliado el concepto de integridad sexual para incluir el uso de tecnologías de inteligencia artificial en la creación y distribución de contenido sexual no consentido, sin importar si las representaciones son reales o ficticias —cuando involucren menores de edad— [26]. Este enfoque reconoce que los deepfakes constituyen una forma de violación de la integridad y de la formación sexual de los menores[27] al facilitar la creación y circulación de material explícito fabricado, pues esto impacta gravemente los derechos fundamentales de las personas involucradas[28]. Sin embargo, puede ser un tema controversial si se tiene en cuenta que, en algunos casos, se trata de menores falsos, es decir, no se ha adulterado la imagen de un menor real.

Existen otros países que han contemplado los deepfakes sexuales desde la esfera del derecho penal. Nos llama la atención que, en todos estos eventos, los delitos están asociados con la protección de la dignidad e intimidad de las personas. En diversos países, los deepfakes sexuales han sido objeto de regulación penal debido a su impacto significativo en derechos fundamentales como la dignidad, la privacidad y la seguridad de las personas, especialmente de las mujeres y los adolescentes. En Corea del Sur, la creación, distribución, visualización y posesión de este tipo de contenidos está penalizada con hasta siete años de prisión o multas de treinta millones de wones, como respuesta al alarmante aumento de casos, que pasaron de 156 en 2021 a más de 800 en 2024, y a su uso recurrente como instrumento de violencia digital[29]. El Reino Unido, por su parte, busca cerrar lagunas legales al tipificar como delito la creación de deepfakes sexuales no consensuados e imponer penas de hasta dos años de prisión. Esta medida es parte de un esfuerzo por proteger a las mujeres frente a prácticas que vulneran su seguridad y dignidad, y que están intensificándose por la proliferación de herramientas de inteligencia artificial de fácil acceso[30]. En Estados Unidos, estados como Virginia y California han sancionado la creación y distribución de deepfakes sexuales no consensuados, mientras que Texas regula su uso en procesos electorales y reconoce el grave daño reputacional, psicológico y social que generan estas conductas[31].

En este sentido, la producción y difusión de deepfakes con contenido sexual explícito constituyen una amenaza importante, pues vulneran la intimidad de las personas y amplían los riesgos para los menores al posibilitar su acceso a estos materiales en entornos digitales. Esto afecta su integridad y formación sexual, que son, en particular, los bienes jurídicamente tutelados. La distribución de dicho contenido, aunque ficticio, puede ser interpretada como un acto que promueve la normalización de conductas lesivas hacia los derechos fundamentales de los menores[32],[33]. Este desafío requiere un enfoque normativo que incluya tanto la creación como la distribución y la accesibilidad de estos materiales.

Si bien figuras como la injuria por vías de hecho y la pornografía con menores de 18 años ofrecen aproximaciones para sancionar ciertas manifestaciones de los deepfakes, ninguna de ellas abarca en su totalidad la gravedad y particularidad de estas conductas. La insuficiencia de estas tipificaciones evidencia un vacío normativo que debe ser atendido mediante la ampliación de las disposiciones existentes o la creación de nuevos tipos penales específicos. Principalmente porque no todos los deepfakes sexuales involucran menores de edad. De hecho, y como referenciamos en la introducción de este artículo, en su gran mayoría los deepfakes sexuales involucran a mujeres mayores de edad.

C. ¿Falsedad documental?

La falsedad documental, regulada en el Código Penal colombiano, busca proteger la fe pública, entendida como la confianza colectiva en la autenticidad de ciertos documentos que cumplen un papel esencial en el tráfico jurídico. Según el artículo 294 del Código Penal, un documento es «toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria». Esta definición, aunque amplia, exige que el documento posea una conexión intrínseca con hechos que tengan relevancia jurídica.

A primera vista, los deepfakes, como representaciones audiovisuales ficticias, podrían considerarse documentos bajo la definición del artículo 294 del Código Penal. Son expresiones contenidas en soportes materiales que tienen una apariencia de autenticidad, lo que podría otorgarles aptitud probatoria en un contexto judicial. No obstante, un análisis detallado de los requisitos del delito de falsedad en documento privado revela dificultades significativas para encuadrar los deepfakes en esta figura penal.

La falsedad documental se clasifica en falsedad en documento público y falsedad en documento privado, reguladas en los artículos 286 y 289 del Código Penal, respectivamente. Mientras que la falsedad en documento público protege la confianza en documentos emitidos por autoridades públicas, la falsedad en documento privado se enfoca en documentos no oficiales que tienen aptitud probatoria y pueden afectar derechos de terceros en el tráfico jurídico[34].

La Corte Suprema de Justicia ha identificado los elementos típicos que configuran estos delitos:

1. Mutación de la verdad: Implica alterar el contenido del documento, ya sea de manera material (modificación física) o ideológica (incorporación de datos falsos en un documento genuino)[35].

2. Aptitud probatoria del documento: El documento debe tener la capacidad de servir como prueba en el tráfico jurídico, es decir, debe estar destinado a acreditar hechos relevantes[36].

3. Perjuicio real o potencial: La falsedad debe generar un daño o riesgo de daño en el tráfico jurídico o en los derechos de terceros[37].

En el caso de la falsedad en documento privado, es un elemento imprescindible para la comisión de la conducta que el documento falsificado sea utilizado en el tráfico jurídico, pues esto perjudica la confianza colectiva que subyace en la fe pública[38].

Desde una perspectiva doctrinal, Francisco Bernate Ochoa y Nathalia Gil Lemus resaltan que los delitos contra la fe pública tienen como bien jurídico protegido la confianza de la comunidad en ciertos signos y documentos que permiten el desarrollo del tráfico jurídico[39]. Según los autores, estos tipos penales son de naturaleza preventiva, pues buscan evitar que la alteración de documentos genere daños mayores, como la estafa. Además, destacan que los documentos, al estar destinados al tráfico jurídico, deben gozar de credibilidad para facilitar las relaciones sociales y económicas. Por su parte, Manuel Corredor Pardo enfatiza que el documento, para ser reconocido como tal en el marco penal, debe tener una aptitud probatoria intrínseca que sirva como medio de prueba en el tráfico jurídico. Según este autor, la falsedad no radica únicamente en el contenido del documento, sino en su capacidad para formar una expectativa razonable de verdad en quienes lo utilizan[40]. En este sentido, los documentos falsos, como los deepfakes sexuales, no pueden considerarse documentos probatorios por su amplia dificultad para introducirlos dentro del tráfico jurídico en situaciones de relevancia para el derecho penal, salvo, por ejemplo, en asuntos donde sean usados como medios para inducir en error a funcionarios públicos, y tal circunstancia nos conduciría a otros tipos penales (como el fraude procesal).

Estimamos que no es necesario argumentar las razones por las cuales descartamos la falsedad en documento público cuando se trata de deepfakes. Ahora bien, en cuanto a la falsedad en documento privado, esta exige la mutación de la verdad, lo que implica que el documento debe reflejar hechos reales y luego ser alterado. En el caso de los deepfakes, no existe un documento original que haya sido modificado, existe una creación completamente nueva que carece de conexión con la realidad. Como señala Corredor Pardo, el documento debe ser independiente y autónomo respecto de su autor, y debe tener una relación verificable con hechos reales para ser tenido en cuenta como apto dentro del tráfico jurídico[41].

Ahora, en lo concerniente a la aptitud probatoria del documento, resaltada tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la doctrina, se requiere que el documento tenga la capacidad de servir como medio de prueba[42]. Los deepfakes, pese a que pueden ser introducidos en un proceso judicial, no cumplen con este requisito. Aquí retomamos el ejemplo que presentamos asociado con el fraude procesal, en la medida que, cuando estas tecnologías sean empleadas para inducir en error a un funcionario público podríamos estar ante la comisión del tipo penal en mención.

Finalmente, los deepfakes no siempre son utilizados en el tráfico jurídico, máxime cuando son de contenido sexual, lo que los aleja del ámbito de aplicación de la falsedad en documento privado. A pesar de que pueden causar graves daños reputacionales y personales, estos efectos suelen darse en contextos sociales o digitales, más que en escenarios jurídicos donde se busque modificar derechos u obligaciones.

Aunque los deepfakes podrían considerarse documentos en un sentido amplio, específicamente los que involucran temas sexuales —y que son nuestro objeto de estudio— no cumplen con los elementos típicos necesarios para configurar el delito de falsedad en documento privado. Su naturaleza ficticia, la ausencia de un vínculo con hechos reales y su desvinculación del tráfico jurídico limitan su adecuación a este tipo penal. Este análisis evidencia la necesidad de desarrollar figuras específicas en el derecho penal colombiano que aborden las particularidades de los deepfakes y su impacto en la confianza pública, la integridad personal y los derechos fundamentales. ¿Será la misma situación con el delito de falsedad personal?

D. ¿Falsedad personal?

El delito de falsedad personal, regulado en el artículo 296 del Código Penal colombiano, sanciona conductas que implican la alteración de la verdad en relación con aspectos personales con el fin de obtener un provecho, causar daño o perjudicar a un tercero[43]. Este tipo penal pertenece al grupo de delitos contra la fe pública, ya que socava la confianza que la sociedad deposita en la autenticidad de las identidades y calidades personales.

Ahora bien, el análisis del tipo penal permite identificar los siguientes elementos esenciales:

1. Finalidad específica: La conducta debe realizarse con el propósito de obtener un provecho, causar daño o perjudicar a otro.

2. Acción típica: Se configura mediante la sustitución o suplantación de una persona, o al atribuirse un nombre, edad, estado civil o calidad con efectos jurídicos. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la falsedad personal reprocha la simple atribución de una calidad que no se tiene, sin necesidad de recurrir a documentos o a otros medios[44].

3. Relevancia jurídica: La atribución falsa debe tener efectos en el tráfico jurídico o en las relaciones sociales y comprometer la confianza pública en la autenticidad de las identidades personales[45].

4. Subsidiaridad: Este delito solo se configura cuando la conducta no constituye otro delito más grave, como puede ser la estafa o el uso de documento falso

El delito de falsedad personal no requiere un soporte material, como en la falsedad documental, ya que se basa en actos o declaraciones que buscan engañar sobre la identidad o calidades de una persona. Según la Corte Suprema de Justicia, el elemento central es la atribución falsa, sin necesidad de recurrir a documentos u otros medios[46].

Por otro lado, el Consejo de Estado —remitiéndose al estudio de la jurisprudencia penal— ha enfatizado que la falsedad personal afecta tanto los derechos individuales de quienes son objeto de suplantación como la confianza social en las relaciones personales y jurídicas[47]. En el caso propuesto, un deepfake sexual de una mujer, aun cuando puede simular su imagen y voz en un contenido explícito falso, no configuraría falsedad personal, ya que no se está atribuyendo una identidad, calidad, o atributo personal con efectos jurídicos. La finalidad principal del deepfake en este caso no está orientada al tráfico jurídico, sino al daño reputacional.

E. Violación de datos personales

El delito de violación de datos personales, establecido en el artículo 269F del Código Penal colombiano, sanciona a quienes, sin autorización, obtengan, divulguen o modifiquen datos personales. La imagen de una persona, de acuerdo con la Corte Constitucional, es considerada un dato personal, ya que permite la identificación de un individuo. Más aún, tratada con medios técnicos avanzados, como los utilizados en la creación de deepfakes, la imagen puede clasificarse incluso como un dato sensible (dada su relación con el reconocimiento biométrico de la persona)[48].

En este contexto, la generación y difusión de un deepfake sexual podría configurar una violación de datos personales si implica la manipulación no autorizada de la imagen de una persona, especialmente cuando se usa con fines lesivos o lucrativos. Sin embargo, el tipo penal exige que los datos manipulados estén contenidos en medios como bases de datos o archivos. Dado que los deepfakes son recreaciones ficticias, más que datos preexistentes —por lo que no son tomados, necesariamente, de un fichero o archivo como describe la norma—, podría argumentarse que no encajan del todo en los supuestos normativos. No obstante, en algunos casos, la imagen sí puede ser tomada de un fichero o de un archivo existente.

De todas formas, el carácter sensible de las imágenes utilizadas y su asociación directa con una persona determinada podrían justificar una interpretación extensiva del artículo 269F para sancionar estas conductas. Esto, en particular, cuando los deepfakes resultan en la exposición no consensuada de las víctimas y vulneran su derecho a la privacidad e integridad. Por tanto, aunque este tipo penal podría abordar ciertos aspectos de la problemática, no abarca integralmente la gravedad ni las implicaciones sociales y personales de los deepfakes sexuales, lo que refuerza la necesidad de un marco normativo específico y adaptado a estas conductas.

IV. Propuesta de los autores

El análisis del caso objeto de estudio revela una carencia evidente en el ordenamiento penal colombiano para sancionar del modo adecuado la creación y difusión de deepfakes sexuales, como el ejemplo analizado. Este vacío jurídico refleja la falta de regulación específica sobre inteligencia artificial (IA) y la ausencia de un enfoque integral para tratar las amenazas emergentes que implican estas tecnologías.

Valga la pena mencionar que, a nuestro juicio, no todos los deepfakes deben ser sancionados por el derecho penal. En algunos casos, debido a la intrascendencia que estos puedan representar para la afectación de bienes jurídicos tutelados, no ameritarían intervención. Un ejemplo de esto sería la creación de un deepfake de mi propia imagen, en la que aparezco levantando un peso muy elevado, para difundirla por todas las redes sociales y así presumir mi supuesta fuerza. Esto no representaría ningún interés para el ordenamiento jurídico-penal. Luego, para casos con mayor relevancia jurídica, ya existen delitos que cobijan ese tipo de conductas, como el del fraude procesal que presentamos en el anterior acápite.

La falta de regulación en materia de IA no es un problema exclusivo del derecho penal. En otros campos del derecho, como los derechos de autor, ya se ha identificado este vacío normativo, que obedece tanto a la falta de iniciativa legislativa como a una improvisación en el tratamiento de estas tecnologías disruptivas. Como señalan José Miguel Ruiz Rojas y Sofía Cámara Olarte[49]:

Con base en las normativas existentes internacionalmente y la intención de regulación en otros países, se puede evidenciar que la legislación es una necesidad cada vez mayor en varios aspectos. Se debe dejar claro que los intentos que se han realizado en esta materia no han cumplido a la hora de tratar temas como los derechos de autor, pues estos se centran en elementos muy puntuales, sobre todo de seguridad y desarrollo comercial.

En el caso colombiano, a pesar de que existen esfuerzos legislativos para regular la IA, como el Proyecto de Ley 059 de 2023 del Senado, las propuestas actuales no abordan con la amplitud suficiente situaciones como las planteadas por los deepfakes. Este proyecto de ley se centra en establecer lineamientos de política pública para el desarrollo y uso de la IA, pero no incluye disposiciones específicas sobre su impacto en derechos fundamentales, como la honra, la intimidad y la integridad personal[50]. Esto deja un vacío significativo en la protección jurídica frente a las conductas nocivas derivadas del mal uso de estas tecnologías.

En este contexto, vemos urgente la creación de disposiciones específicas que sancionen la creación, difusión y uso de deepfakes con fines sexuales. Esta propuesta no se enmarca en un populismo punitivo, sino en la necesidad de adaptar el derecho penal a las nuevas dinámicas sociales y tecnológicas. Las conductas relacionadas con los deepfakes vulneran bienes jurídicos fundamentales que, en la actualidad, no están suficientemente protegidos en el marco normativo colombiano.

Así las cosas, y a efectos de alcanzar nuestro objetivo, pensamos que lo primero es identificar cuál es el bien jurídicamente tutelado[51] que los deepfakes sexuales vulneran. Conforme al acápite anterior, sostenemos que nuestro Código Penal no consagra un bien jurídico que se vea lesionado con la creación y difusión de estas herramientas —sin desconocer el carácter pluriofensivo (en sentido extenso) que consideramos tiene esta conducta—.

Entendemos que los deepfakes sexuales transgreden un bien jurídico que denominamos intimidad sexual, que, aunque está vinculado con la dignidad humana, la privacidad y la libertad sexual, no está reconocido como una figura autónoma en el Código Penal colombiano. Este concepto comprende el control exclusivo de las personas sobre aspectos que tengan que ver con su sexualidad, lo que incluye su exposición en contextos íntimos[52]. Los deepfakes sexuales inciden directamente en este ámbito al generar simulaciones ficticias de actos sexuales, sin consentimiento. Esto vulnera la autodeterminación y causa un daño tangible tanto en la dignidad como en la estabilidad emocional de las víctimas.

El Código Penal colombiano protege hoy en día la intimidad en términos generales, como se observa en el Capítulo VII, que regula conductas relacionadas con la violación a la privacidad en el ámbito de las comunicaciones. Sin embargo, estas disposiciones están limitadas a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones privadas[53] y no contemplan con precisión los perjuicios que implican los deepfakes sexuales. Estas prácticas invaden un ámbito más específico y personalísimo, donde se afectan la privacidad, la autodeterminación sexual y el control sobre la propia imagen.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la intimidad sexual forma parte del derecho inviolable al proyecto de vida íntima, protegido por la dignidad humana. Además, ha señalado que cualquier restricción jurídica al ejercicio de la intimidad sexual debe estar justificada únicamente en casos donde se vean comprometidas la autonomía o la intimidad de terceros. De lo contrario, cualquier imposición sobre los comportamientos sexuales de una persona constituiría una injerencia ilegítima del derecho penal en una esfera privada e inviolable[54].

Para este punto, se hace necesario definir, en los términos de nuestro código, qué es la libertad sexual, en la medida que es un concepto que quizás pueda estar ligado a nuestra propuesta. La libertad sexual, entendida como la facultad de autodeterminación de las personas sobre sus actos y relaciones sexuales, incluye tanto el derecho a no sufrir conductas sexuales no deseadas (vertiente negativa) como la capacidad de ejercer libremente la sexualidad (vertiente positiva)[55]. Si bien podría argumentarse que la intimidad sexual está implícita en este bien jurídico, los deepfakes sexuales inciden en aspectos que trascienden la libertad sexual tradicional, como el control sobre la propia imagen y la privacidad en un contexto íntimo, que justifican la necesidad de un bien jurídico autónomo.

En su momento (Código Penal de 1980), el derecho penal incluía dentro de los delitos sexuales la protección de un aspecto asociado con el honor y la intimidad de las personas en ámbitos sexuales. Creemos que es de relevancia citarlo, porque fue parte del punto de partida para nuestra propuesta. Se trata del pudor sexual —concepto que también podría llamar la atención dentro de nuestro caso-problema—, elemento que a lo largo de la historia estuvo vinculado a las normas morales y sociales, con especial enfoque en valores sociales relacionados con la decencia y la moralidad pública[56]. Aunque el pudor sexual buscaba salvaguardar ciertos principios inherentes a la conducta sexual, estaba limitado por un enfoque predominantemente moralista y social, mientras que los deepfakes sexuales trascienden esos límites al vulnerar derechos fundamentales en la esfera más íntima de las personas. Por ello, si bien el concepto del pudor sexual —considerando las realidades sociales de cada época— puede entenderse como un antecedente histórico relevante, en su momento no hubiera logrado abarcar la complejidad y gravedad de las afectaciones que justifican nuestra propuesta de proteger la intimidad sexual como un bien jurídico autónomo. No obstante, creemos que fue un buen insumo para la propuesta que queremos sentar sobre la mesa.

Reconocer la intimidad sexual como un bien jurídico independiente habilitaría al derecho penal para evolucionar y abordar los desafíos de la era digital y garantizar una protección efectiva frente a la creación, difusión y almacenamiento de deepfakes sexuales. Esto permitiría tutelar tanto la libertad sexual como aspectos íntimos de la privacidad y dignidad de las personas, elementos esenciales de los derechos fundamentales que, hasta ahora, han quedado desprotegidos frente a estas conductas emergentes.

Es hora de que el derecho penal colombiano adopte una postura activa frente a las amenazas emergentes de la inteligencia artificial para asegurar así la tutela efectiva de los derechos fundamentales.

V. Conclusiones

El análisis llevado a cabo en este artículo deja en evidencia las limitaciones del marco normativo penal colombiano que impiden tratar de forma efectiva las problemáticas asociadas con los deepfakes, particularmente aquellos de contenido pornográfico no consensuado. Estas herramientas tecnológicas, producto del avance en inteligencia artificial, representan una gran amenaza para derechos fundamentales como la honra, la dignidad y la intimidad, sobre todo para las mujeres, quienes son las principales víctimas de este tipo de violencia digital.

En primer lugar, demostramos que las figuras penales tradicionales no son suficientes para abarcar la complejidad de las conductas relacionadas con los deepfakes. Aunque podrían encajar en ciertas interpretaciones amplias, las exigencias típicas de estos delitos, como la necesidad de que existan documentos reales o de que la suplantación tenga efectos jurídicos, limitan su aplicabilidad a casos como el analizado. De igual manera, delitos como la injuria por vías de hecho, la violación de datos personales o la pornografía con menores de 18 años presentan vacíos significativos al enfrentarse a representaciones ficticias generadas mediante inteligencia artificial.

En segundo lugar, identificamos que la falta de regulación específica sobre inteligencia artificial y sus aplicaciones es un factor determinante en la indefensión jurídica de las víctimas. Si bien existen iniciativas legislativas, como el Proyecto de Ley 059 de 2023 del Senado, estas se centran en aspectos generales del desarrollo y uso de la IA, sin considerar su impacto en derechos fundamentales ni en situaciones de abuso tecnológico.

Ante este panorama, es crucial adoptar un enfoque normativo proactivo que contemple las particularidades de los deepfakes. Proponemos, por consiguiente, la creación de un nuevo bien jurídicamente tutelado: la intimidad sexual, que sancione de manera integral la creación, difusión y uso de deepfakes sexuales con fines lesivos.

En conclusión, el fenómeno de los deepfakes sexuales pone de manifiesto la necesidad de que el derecho penal colombiano evolucione para enfrentar los desafíos éticos, sociales y jurídicos que plantea la inteligencia artificial. Adaptar nuestras leyes a estas nuevas dinámicas no es solo una cuestión de actualización tecnológica, sino también un compromiso con la protección efectiva de los derechos fundamentales.

VI. Bibliografía

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 Colombia. Jurisprudencia y citación legal

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Consejo de Estado, Sección Segunda, oct. 15/2019, Rad. 08001-23-31-000-2016-00480-01.

CSJ, Cas. Penal, SP31808, jul. 27/2009, Rad. 31808.

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CSJ, Cas. Penal, CP052-2019, feb. 20/2019, Rad. 52460.

[1] Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior en Compliance de la Universidad de Barcelona y especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia. Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Director de Diálogos Punitivos.

[2] Abogado de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Especialista y magíster en Derecho Penal y Criminología de la misma universidad. Abogado de la firma Pava Díaz Arana. Investigador en proyectos jurídicos y socio-jurídicos. Miembro del Consejo Editorial del boletín académico Diálogos Punitivos.

[3] José Francisco García-Ull, «Deepfakes: el próximo reto en la detección de noticias falsas». Anàlisi: Quaderns de Comunicació i Cultura 64 (2021): 103-120.

[4] Alberto Sanchez-Acedo et al., «The challenges of media and information literacy in the artificial intelligence ecology: deepfakes and misinformation». Communication & Society 37, n.o 4 (2024): 223-239.

[5] Patricia Bello San Juan, «Nuevas tecnologías y pornografía: la redimensión de la violencia sexual contra las mujeres a través de la tecnología deepfake». V Simposio de Investigación Criminológica, Universidad de Valencia, 6 y 7 de julio 2023. https://riuma.uma.es/xmlui/bitstream/handle/10630/27483/Abstract_Patricia%20Bello_SEIC.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

[6] Ibidem.

[7] Los deepfakes pueden utilizarse en diversos contextos, desde la creación de contenido pornográfico no consensuado, hasta la manipulación política mediante videos falsos de líderes para desinformar o influir en decisiones electorales. También se emplean para injuriar o difamar a las personas, generar rumores y chismes en redes sociales o, incluso, como herramientas de extorsión o fraude financiero, por medio de la suplantación de identidades en audios o videos.

[8] En este artículo utilizamos el término deepfakes sexuales para englobar aquellos videos manipulados mediante inteligencia artificial que representan situaciones explícitas o comprometedoras y simulan la participación de una persona sin su consentimiento. Estos deepfakes pueden llegar a calificarse como pornografía en los casos en que sean empleados con fines comerciales

[9] Víctor Cerdán Martínez et al. «Historia del fake audiovisual: deepfake y la mujer en un imaginario falsificado y perverso». Historia y comunicación social 24, n.o 2 (2019): 505-520.

[10] Juan Felipe Rodrigo López, «Tragic Realism: How to regulate Deepfakes in Colombia?». Latin American Law Review 8 (2022): 125-145.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] «El lado oscuro de la IA: crece uso de deepfakes y clonación de voz en ciberataques». Kaspersky Blog (2024).https://latam.kaspersky.com/about/press-releases/el-lado-oscuro-de-la-ia-crece-uso-de-deepfakes-y-clonacion-de-voz-en-ciberataques?srsltid=AfmBOorxGsgHI63B5xoxcDvSH1mXbjcmtKPkj0WC9GeR2W4xVIm_zV6Y.

[14] Johan Sebastian Lozano, «Deepfake: acerca de las implicaciones jurídicas por el uso de imágenes generadas con inteligencia artificial». ICDP (2024). https://icdp.org.co/deepfake-acerca-de-las-implicaciones-juridicas-por-el-uso-de-imagenes-generadas-con-inteligencia-artificial/?utm_source=chatgpt.com.

[15] Homero Pracedes Jondec B. et al., «El uso ilícito de las técnicas de inteligencia artificial y la necesidad de su regulación: el deepfake». Vniversitas 73 (2024).

[16] Ibidem.

[17] Valeria Quintero Montes, «Rostros de mentira: Retos legales producidos por las ‘Deepfakes’». Blog de Derecho, Universidad Externado, 8 de noviembre de 2024. https://dernegocios.uexternado.edu.co/rostros-de-mentira-retos-legales-producidos-por-las-deepfakes/?utm_source=chatgpt.com.

[18] Artículo 226. «Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona».

[19] CSJ, Cas. Penal, SP29117, abr. 2/2008, Rad. 29117.

[20] CSJ, Cas. Penal, SP107-2018.

[21] CSJ – SP 10657 (18-04-1996)

[22] Carolina Bolea Bardón, «Delitos contra el honor», en Manual de Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, ed. por Mirentxu Corcoy Bidasolo (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 369-388.

[23] Helena Hernández, «Los ‘deepfakes’ y el derecho penal». Ámbito Jurídico, 5 de noviembre de 2024. https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/constitucional-y-derechos-humanos/los-deepfakes-y-el-derecho-penal?utm_source=chatgpt.com.

[24] CSJ, Cas. Penal, CP052-2019, feb. 20/2019, Rad. 52460; CSJ, Cas. Penal, SP123-2018, mar. 28/2018, Rad. 45868: «Así mismo, debe precisar que en cuanto la norma alude a representaciones reales, exige que las imágenes o las figuras contenidas en el material deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18 años. Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado por dicha norma es, precisamente, toda persona menor de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos.

En este aspecto, nuestra legislación difiere de las que amplían el concepto de pornografía, al material elaborado especialmente por medios informáticos, en el que se manipula las imágenes de manera que a los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de niños, o incluso penalizan el material que revela personajes ficticios, que asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos. Por consiguiente, en acatamiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad, sin que haya lugar a extender la norma a aspectos no contemplados previamente por el legislador, las siguientes modalidades de pornografía no son punibles en el ordenamiento nacional:

  1. i) La pornografía infantil técnica, en la que intervienen personas que no tienen la condición de ser menores de edad, pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia.
  2. ii) La pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo cual significa que no fueron abusados.

iii) La pornografía infantil artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal, ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un ser humano con existencia real».

[25] Hernández, «Los ‘deepfakes’ y el…».

[26] Ibidem.

[27] CSJ – SP123-2018(45868);CC – T407A-2018.

[28] Fernando Ramos-Zaga, «Deepfake: Análisis de sus implicancias tecnológicas y jurídicas en la era de la Inteligencia Artificial». Derecho global. Estudios sobre derecho y justicia (18 de septiembre de 2024).

[29] «Corea del Sur penalizará ver o poseer deepfakes de contenido sexual», CNN Español, última modificación 27 septiembre 2024, acceso el 21 enero 2025, https://cnnespanol.cnn.com/2024/09/27/corea-del-sur-deepfakes-contenido-sexual-ley-trax.

[30] «Reino Unido penalizará la creación de deepfakes de carácter sexual», Última Hora, última modificación 07 enero 2025, acceso el 21 enero 2025, https://www.ultimahora.com/reino-unido-penalizara-la-creacion-de-deepfakes-de-caracter-sexual.

[31] Cristina María Arribas Mato, «Usos ilícitos de las deepfakes: Marcos legales y desafíos de futuro», Ciberimaginario, última modificación 14 mayo 2023, acceso el 21 enero 2025, https://ciberimaginario.es/2023/05/14/usos-ilicitos-de-las-deepfakes-marcos-legales-y-desafios-de-futuro/.

[32] Ibidem.

[33] Si bien podría argumentarse que la distribución de deepfakes sexuales —cuando involucran menores de edad— con contenido ficticio implica un peligro abstracto o incluso un acercamiento al derecho penal de autor es importante diferenciar este fenómeno de otras representaciones ficticias como las que se mencionan (por ejemplo, videos de adultos caracterizados como menores). Estos deepfakes no solo simulan la participación de menores en actos explícitos, sino que utilizan herramientas tecnológicas avanzadas para hiperrealizar imágenes que, aunque ficticias, pretenden asemejarse a la realidad de manera casi indistinguible. Esto amplifica su capacidad de dañar al contribuir a la cosificación y explotación simbólica de los menores, lo que podría interpretarse como una amenaza más concreta a su integridad y formación sexual. Por lo tanto, el análisis penal debe centrarse en la intencionalidad detrás de la creación y distribución de este contenido, así como en sus efectos sociales, más allá de la mera ficción.

[34] CSJ – Sentencia SEP00050-2018(50103).

[35] CSJ, Cas. Penal, SP31808, jul. 27/2009, Rad. 31808.

[36] CSJ, Cas. Penal, SP36204, jun. 1/2011, Rad. 36204.

[37] CSJ, Cas. Penal, SP17352, nov. 16/2016, Rad. 17352.

[38] CSJ, Cas. Penal, SP1272-2018, may. 11/2018, Rad. 50103.

[39] Francisco Bernate Ochoa et al., «Los delitos contra la fe pública». En Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, editado por Carlos Castro (Bogotá: Temis, 2019), 201-250.

[40] Manuel Corredor Pardo, «La falsedad de los documentos». En Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 2.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011), 101-150.

[41] Ibidem.

[42] CSJ, Cas. Penal, SP36204, jun. 1/2011, Rad. 36204.

[43] «El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito».

[44] CSJ, Cas. Penal, feb. 15/2012, Rad. 36929.

[45] Consejo de Estado, Sección Segunda, oct. 15/2019, Rad. 08001-23-31-000-2016-00480-01.

[46] CSJ, Cas. Penal, feb. 15/2012, Rad. 36929.

[47] Consejo de Estado, Sección Segunda, oct. 15/2019, Rad. 08001-23-31-000-2016-00480-01).

[48] CC – T561-2023; Ley 1581 de 2012.

[49] José Miguel Ruiz Rojas et al., «El limbo entre la IA y los derechos de autor: ¿falta de iniciativa o improvisación?». Diálogos Punitivos, octubre 22 de 2024, https://dialogospunitivos.com/el-limbo-entre-la-ia-y-los-derechos-de-autor-falta-de-iniciativa-o-improvisacion/.

[50] Congreso de la República. PL 059 de 23 Senado «Por medio de la cual se establecen los lineamientos de política pública para el desarrollo, uso e implementación de Inteligencia Artificial y se dictan otras disposiciones».

[51] Claus Roxin, «El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen». Traducción de Manuel Cancio Meliá. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.o 15-01, (2013): p. 01:1-01:27. http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf

[52] C. Const., Sent. T-364 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos).

[53] C. Const., Sent. SU-159 de 2002; C. Const., Sent. C-475 de 2005.

[54] C. Const., Sent. T-392A de 2014, M. P. Alberto Rojas Ríos; A. V. Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa.

[55] Celia Díaz Morgado, «Delitos contra la libertad e indemnidad sexual», en Manual de Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, ed. por Mirentxu Corcoy Bidasolo (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 265-312.

[56] Pedro Alfonso Pabón Parra, «Manual de Derecho Penal», en Manual de Derecho Penal: Parte Especial, Tomo II (Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011).

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